截至2015年1月，最高法院已发布44个指导性案例，但其如何适用，尚存在模糊地带。今日，天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）与您分享郭琳佳法官对此问题的思考。
文/郭琳佳 四川省成都市中级人民法院
来源/《人民司法·应用》
1、应当参照的效力规定与案例适用具体规则欠缺的矛盾
《规定》仅规定指导性案例具有应当参照的效力，然而，对应否参照、参照什么、如何参照等涉及案例具体适用的条件、程序、方法等问题均未予以明确。
一是应否参照——对类似案例的识别技术缺乏。囿于大陆法系的影响，现阶段的绝大多数法官尚不具备准确适用指导性案例的能力和技巧。对于必要事实和非必要事实、相同事实和不同事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响，法官可能难以判断。
二是参照什么——指导性案例的效力载体不明。指导性案例的效力载体即指导性案例中具有指导力的部分或内容。对此的争议焦点集中于对裁判要点抑或裁判理由的选择。笔者认为，对裁判要点和裁判理由的综合性参照固然更能彰显指导性案例的指导价值，但在目前司法状况下尚不具备可行性：首先，它与成文法体制下的法官以法条主义的适法习惯相互冲突；其次，一线法官对指导性案例的需求在于提高裁判的效率和认可度，而非从指导性案例中寻找待决案件裁判的参照依据。
三是如何参照——援引指导性案例的方式未定。学界普遍认为，指导性案例应当在待决案件的裁判文书中予以援引，但由于指导性案例并非正式的法律渊源，不具有正式法律效力，故不应作为裁判的法律依据在裁判文书中直接援引。而对于指导性案例应如何在裁判文书中予以援引和运用，《规定》并未明确。
2、案例指导制度独有功能与司法解释路径依赖的矛盾
就案例指导制度的定位，法学界和实务界已有共识，即致力于构建一种独立于立法和司法解释之外的具有补充性甚至是弥补性的实务型法律适用机制。为此，指导性案例应当注重司法理念、公正价值、裁判规则、法律思维、裁判技术等司法精髓或者精神层面的指导，而不仅仅是形式上的、法律文书文本尤其是裁判要点上的指导。否则，案例指导制度就会重新迈入概念推理的逻辑中，抹杀了指导性案例的独特功能。指导性案例适用方法要点化和要点趋于成文化的倾向，表明指导性案例在目前制度设计上仍有司法解释路径依赖的偏好，其更多的是以规范形式进行指导，与司法解释的界限趋于模糊。
3、案例适用的类比推理范式与法官惯有的演绎推理思维的矛盾
法律推理方法主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理。指导性案例的适用主要采取类比推理方式，即“通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则，然后它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论”，从而完成具体—--抽象—--具体的推理过程。类比推理作为从个案到个案的推演方式，主要为判例法制度的英美法系国家所采用，体现了英美法系法官的事实出发型裁判思维模式。
而受大陆法系法官的规范出发型裁判思维模式影响，我国法官的裁判推理以演绎推理为主，法官习惯立足于现有法律法规的明确规定，通过“规则加事实等于结论”这一演绎逻辑的精炼公式，运用法律解释将案件事实成功涵摄于法律规范之下，从而完成抽象——具体的推理过程，并最终作出判决。由此可见，我国法官惯有的演绎推理思维与指导性案例适用所必须的类比推理思维存在逻辑层面的反向性，案例适用过程对法官类比推理技术的高标准要求使得法官面临着巨大的现实挑战。
4、案例识别功能与现有裁判文书格式化制作的矛盾
裁判文书要承担指导性案例所必须具备的案件识别功能，其基本结构应包括事实认定、裁判理由与判决主文三个部分。其中，判决主文回应当事人的权利主张；事实认定部分回应当事人的事实主张，重点展示当事人使用证据证明事实主张及法官判断和认定事实的过程；裁判理由部分回应当事人的法律主张，以认定的事实来说明适用某一法律规范的前提或要件是否已经满足，或说明如此解释而非那样解释、选择此规范而非彼规范的理由。
指导性案例之所以能被参照，正是通过裁判理由中的“事实认定→法律适用→判决结论”的逻辑链条得以实现。然而，我国现行裁判文书模式仍采取了原告诉称、被告辩称、本院查明、本院认为和判决主文的格式化结构安排。这种事实认定与法律适用相分离的事理结构无法展现双方当事人之间及其与法官之间的互动过程，且相当部分判决理由没有对事实认定与法律适用之间的逻辑关系进行充分论证，缺乏由事实认定到法律结论的逻辑链条，极大地限制了案例指导制度要求裁判文书所必须具备的案件识别功能。
具体制度层面：夯实识别基础
1.明确应当参照的效力载体
笔者认为，对指导性案例的效力载体的确定不能采取一刀切的方式，而应分阶段、多元化地渐进式定位。具体而言，在现阶段，应允许法官将指导性案例的适用重心定位于裁判要点。待案例指导制度运行日趋成熟并步入常态化轨道后，应将指导性案例的效力载体定位于裁判要点 裁判理由的双重结构。
其中，对裁判要点的参照有利于法官迅速划清指导性案例的效力边界，避免从一份裁判文书中再得出不同结论；而裁判理由展示的裁判论证和说理过程遵循了从具体到具体的逻辑路线，便于法官识别和借鉴。
2.明确案例援引的路径和方法
对指导性案例在待决案件裁判文书中的援引应当明确以下两个问题：
一是参照在裁判文书中的表述位置。指导性案例虽不能被直接援引，而应当在裁判理由部分予以援引。但在当前，囿于法官对案件识别技术的欠缺，可以允许法官不在裁判文书中援引指导性案例，而仅在裁判理由部分将指导性案例的审判思路予以逻辑复制，并在内部的合议庭笔录、案件审理报告等案件卷宗中予以必要说明。通过采取这种循序渐进的隐形适用方式，较为平稳地渡过制度运行初期的磨合阶段。
二是参照在裁判文书中的表述内容。对指导性案例的参照既不是在指导性案例中抽象出规范语句为待决案件演绎推理寻找大前提，也不是摘选指导性案例中的论述性语言。对指导性案例的援引应重点包括以下内容：对指导性案例争议焦点、裁判理由和结果的简要描述；围绕待决案件的争议焦点和必要事实，与指导性案例进行比较辨析和识别；得出裁判结论。为便于查阅，裁判文书后还可以附加记载指导性案例的编号或案号。
3.改革裁判文书结构并强化裁判说理
对指导性案例的参照需要把事实认定与法律适用融合到对当事人争点问题的辨析、论证和判断过程之中，做到一事一议，而这一过程需通过提问与解答结构得以实现。这就要求以问答一体模式取代传统的事实认定与法律适用二分模式，在裁判文书中改变“本院查明——本院认为”的事理式表达结构，确立“事实认定——裁判理由——裁判结果”的对话式表达结构，这种结构给裁判预留的论证说理空间远大于传统的格式化结构。
同时应强化裁判文书说理，在裁判理由部分详细展示法官运用法律解释和推理方法论证的过程。实现裁判文书传统表达结构与说理方式的深刻转变，无疑是引入案例识别技术的先决条件。
操作技术层面：优化识别程序
1.完善案例编写规范
一是就案例标题而言，应改进现有案例标题格式，以对裁判要点的进一步提炼形成的短句或短语作为主标题，以当事人与案由作为副标题，便于法官根据主标题查找可资参考的类似案例。
二是就裁判要点部分而言，建议在编写裁判要点时，加入对案件有决定性影响的同时具有一定抽象度的重要事实。如果说通常的法律规范形式是：要件a 要件b＝特定法律效果d，那么，裁判要点的理想形式应该是：要件a 要件b 定性化事实c＝特定法律效果d。
以15号案例为例，其裁判要点第2点关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任的表述高度抽象化。笔者认为，应加入严重损害债权人利益的的定性化事实，即“其中任一家关联公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，致使其他关联公司逃避巨额债务，违背了诚实信用原则”。
如果难以按上述模式提炼概括，也可以采取否定排除法的变通描述方法，即在对当事人的法律关系或事物的法律性质一时难以作出正确认定的情形下，可作出其不属于什么的认定。10号案例即属于此类编写方法。
三是基本案情应当围绕裁判要点简明扼要地叙述。为减轻待决案件法官审理类似案件时的工作负荷，建议可在推导裁判要点的案件重要事实关系下划横线等标志性记号表示；同时为方便待决案件法官更好地理解适用，建议此部分增加各方当事人对彼此提交证据的质证及法院认定证据过程的概括叙述。
2.建构本土化识别技术
具体步骤如下：
（1）确定可能参照的比对案例。待决案件法官在查明案情后，判定案件存在需要法院裁决的某类法律问题存在法律适用障碍，然后先行固定该类法律问题的法律关系性质（这里尤其需要强调的是，不能简单采取部分学者和法官赞同的对待决案件的法律关系与指导性案例的法律关系是否同一的方式来比对，因为这种观点存在待决案件只有一种法律关系和一个争议焦点的预设。事实上，同一案件同时存在两种以上法律关系的情况时有发生，根据案件当事人诉讼请求据以确定的法律关系指向的争议焦点未必就是该案需要通过比对参照解决的争议焦点。从这个意义而言，当事人诉讼主张不同的案例并非绝对不能参照）和当事人对其的争议焦点，并采取提炼关键词的方式，通过搜索技术初步选定可能类似的指导性案例。
（2）明确案例事实的识别要件。基本确定比对案例后，法官需要通过比对案件事实来准确识别类似案例。为使识别技术与我国法官长久以来形成的适法习惯和裁判思维相适应，建议以裁判要点中的定性化事实c作为判断相似性的基准。
法官在此阶段的主要任务就是以定性化事实c的认定过程为主线，结合裁判理由细化识别要件的事实构成，判断案例裁判中的定性化事实与裁判理由中的定性化事实是否有差异。
（3）运用类比推理的比对方法。将待决案件的事实与上述事实识别要件进行比对，若其实质性相似，且差异事实影响法律效果d，则可以认定两个案件具有相似性；如果待决案件的事实仅满足部分事实要件，则应根据待决案件法律框架及案例裁判规则的意旨，分析不符事实是否影响对特定法律效果，再据此进行案件事实相似性的判断。
3.强化案例适用的情势权衡
案件事实的准确识别虽然可以解决事实层面的一致性问题，实现形式公正，但其不能全面兼顾案例以外的其他相关情势的综合考量。指导性案例的适用还要进行综合情势权衡，如果指导性案例确定的裁判规则与当前的公序良俗、国家政策等明显相悖的，应在充分说明理由的基础上排除适用。
此外，应改革我国传统的法学教育与培训模式，构建一种以学与术并重为基本定位，以诉讼程序问题与证据认定问题为培训内容，以法律诊所、法庭辩论等一系列实践性法学教育课程为基本形式的教育与培训模式，着力培养法官准确认定事实、综合运用证据、把握案件焦点、善用类比推理、精炼裁判理由、抽象裁判规则等能力。
同时，规范案例产生过程和发布平台。最高法院充分运用信息网络技术，及时发布指导性案例。对于亟待解决的热点、难点问题的案例，应加快审核和发布进程，必要时主动向地方法院征集相关案例，确保案例指导的时效性；建立完善指导性案例的退出修补机制，对明显失当甚至错误的指导性案例要及时废止；对仍有参照必要但需进行修补的指导性案例规则，适时发布新的指导性案例予以校正和完善。
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