如何正确界定抗辩与反诉

 如何正确界定抗辩与反诉

　一、问题的提出

 

　　笔者在诉讼实务中办理过的不少案件都引发了笔者对如何界定被告的某一主张应属于抗辩还是反诉的思考，其中一例较为典型的案情概要如下：原告建筑公司与被告房产开发公司签有《建筑工程安装合同》，由原告承包安装××大厦的电气、消防、水电、通风工程。合同约定，原告应在2002年4月12日完成三层及三层以下的所有安装项目、在2002年6月12日前完成所有九层楼的安装项目，并约定“如不能在2002年4月12日、6月12日前完成相应的安装项目内容的，每延误一天扣罚工程款人民币2万元”。工程完工后原告认为被告已付工程款900万元，尚欠付320万元而诉至法院，要求被告支付所欠工程款及相应的迟延支付违约金。被告认为，由于原告在2002年7月30日才完成三层以下的安装工程，延误109天；在2002年8月23日才完成所有安装工程，延误72天，即原告延误工期合计达181天之久，共应扣罚工程款362万元，因此被告非但不欠原告工程款反而已多支付了42万元工程款。

　　笔者作为被告的代理律师，得知被告的意图仅仅是希望通过扣罚原告的工程款以达到不需再支付工程款的目的，而并无要求被告返还“多支付”的部分工程款之意。则被告为了达到其目的，应以抗辩形式提出还是以反诉方式提出其主张?对于被告而言，关于“延误工期、应扣罚工程款”的主张如果以抗辩形式提出和以反诉形式提出能达到同样的审理效果(这里的审理效果包括法院对于证据关联性的接纳及认可程度、对于事实争议焦点的关注度、裁判文书是否必须说明对该主张的裁判理由等等)，则被告无疑是倾向于以抗辩形式提出其主张，因为一旦以反诉形式提出，必然涉及到案件受理费的预交问题。虽然案件受理费从理论上而言最终由败诉方负担，但由于诉讼结果的不可预知性以及我国司法实践采取的由败诉方将胜诉方已预付的案件受理费“迳付”给胜诉方的机制所带来的风险，当事人在能避免交纳案件受理费的情况下总是不愿意交纳的。

　　但在本案中，被告的主张以抗辩形式还是反诉形式提出能否达到同样的审理效果恰恰是无法确定的问题。这就涉及到了本文所关注的一系列问题，究竟抗辩与反诉的区分标准如何?在什么情况下，被告可以抗辩的方式表述其主张，在什么情况下，被告必须以反诉的方式提出其主张?抗辩与反诉是泾渭分明的还是可由当事人选择其一的诉讼权利?对于被告的抗辩，法院是否必须予以审理并在裁判文书中说明裁判理由?对于这些问题的答案显然不能希冀从现有立法中找到，因为现有的法律、法规和司法解释都没有界定诉讼上抗辩的内涵，也没有规定反诉成立的要件，更没有涉及二者的区分标准。即既有理论不能解决被告对于抗辩还是提起反诉的困惑。

　　

　　二、现有理论对抗辩及反诉的区分及其评析

　　

　　虽然抗辩还是反诉的问题在司法实践中常常遇到，但理论界对二者之界限的关注度不高，在为数不多的论述中，对于抗辩与反诉的区别主要归纳为以下几点：

　　1.二者的性质不同。反诉的本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求。而抗辩不是一种请求权，而是对抗请求权的权利，是一种诉讼权利，无论如何抗辩，都不会产生新的诉讼请求。

　　2.二者的法律地位不同。本诉的被告因反诉理由成立而与本诉的原告处于同等的诉讼地位，成为反诉的原告。而在抗辩中，抗辩者不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论其如何抗辩，始终是被告。

　　3.二者提起的时间不同。反诉只能在一审法庭辩论结束前提起，而抗辩意见则可以在一审、二审、重审、再审的任何时候提出。

　　4.二者的处理方式不同。法院受理反诉后，当事人必须交纳诉讼费用，法院必须依法对之做出明确的裁判。而作为抗辩，当事人不需要交纳诉讼费用，其是否成立，法院不需对其另行做出裁判。

　　5.二者的独立性不同。反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理而另行起诉，具有独立性。本诉的撤诉或者不成立，不影响反诉的存在。而抗辩只能在已提起的诉讼程序中进行，不能单独进行，本诉不存在，抗辩也随之消失。

　　以上对于抗辩和反诉之区别的归纳非常清晰，也无疑是正确的、符合实际的。但是这些区别能否作为当事人或者法院在司法实践中据以正确识别抗辩和反诉的标准呢?以本文开篇提到的案例为例，我们一一套用上述的区别，试图为该案被告解决其关于“延误工期，应扣罚工程款”的主张应作为抗辩还是反诉提出的困惑，则会发现：如果被告以抗辩的方式提出其主张，则不会形成新的诉讼请求，其地位也始终仅是被告，并且可以在任何时候提出其抗辩主张(当然如果涉及到举证问题会受到举证期间的限制)，而法院无需专门就其抗辩主张在裁判文书中作为一个判项列出，如果原告撤诉，被告的抗辩不再具有独立的意义；相反，如果被告是以反诉方式提出，就会形成一个相对于原告的本诉请求而言的新的诉讼请求，这个新的诉讼请求就是要求法院“确认原告延误工期181天，应扣罚工程款362万元”，这个请求应在举证期限届满前提出。反诉被法院受理后，被告要交纳一定的案件受理费，被告会兼具本诉被告和反诉原告的法律地位，法院要对之专门做出裁判。并且，法院对反诉的审理不受原告是否撤回本诉请求的影响。

　　由此可见，如果抗辩与反诉的区别仅限于此。则似乎对于被告的“原告延误工期，应扣罚工程款”的主张，是提起反诉还是以抗辩的方式提出是被告的程序选择权，被告只需要掌握好其提出主张的时间，在预交案件受理费和获得法院有既判力的生效裁判之间权衡利弊，就可以自行决定提出主张的方式。换言之，上述分析所提到的这些抗辩与反诉的区别，实际上是在已经区分了抗辩与反诉这两种提出主张的方式的基础上总结出来的表象性差异，而不是据此去界定到底应属于抗辩还是应属于反诉的实质性标准。那么，这样的界定标准到底是否或应否存在呢?即对于被告某一具体的主张，以抗辩方式提出还是反诉方式提出应该是由该主张本身的内容来决定还是应该由被告来选择呢?如果是由主张本身的内容来决定，这样的界定标准就应该是存在的，就不能由被告来选择提出其主张的方式。如果抗辩与反诉的主张并不存在实质性的差异，那就应由被告根据其诉讼目的及诉讼成本衡量等因素来决定其提出主张的方式。

　　

　　三、抗辩与反诉的界定

　　

　　辩论原则和处分原则是现代民事诉讼的两大基石。根据该两原则的基本要求，法院在做出判决时，应限于当事人在诉讼请求中主张的范围，当事人没有提出诉讼请求的事项，法院不能作出裁判。因此，对于被告的某一特定主张应以抗辩还是反诉的方式来提出以获得法院的审理和裁判，就涉及到抗辩和反诉与原告诉讼请求的关系。

　　

　　(一)抗辩的内涵及其与原告诉讼请求的关系

　　1.抗辩的含义及其分类

　　一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，称为抗辩。在民事诉讼中，根据当事人主张事项所依据的法律不同，可分为实体法上的抗辩和诉讼法上的抗辩。

　　(1)实体法上的抗辩

　　当事人以实体法上的事项来排斥或者对抗相对方的请求，称为实体法上的抗辩。学理上一般认为，实体上的抗辩包括三类：其一，权利障碍的抗辩，又称为权利不发生的抗辩，即对方主张的请求权，基于特定的事由而自始不发生。例如主张合同内容违反法律强制性规定；合同内容损害社会公共利益；无权代理未取得本人追认等等。其二，权利消灭的抗辩，即对方主张的请求权，虽然曾经一度发生过，但事后因为特定的事由已经归于消灭。例如主张债务已经清偿或者免除、混同、提存等等。其三，权利排除的抗辩，又称阻止抗辩，是指虽然不否认对方请求权的存在，但其效力被永久或者一时地排除了。例如先诉抗辩权、同时履行抗辩权等等。

　　由于前两种抗辩均基于一定的事实，可称为“事实抗辩”，后一类抗辩则是基于法定的权利，可称为“权利抗辩”，亦即基于实体法上的抗辩权而产生的抗辩。

　　(2)程序法上的抗辩

　　当事人以程序法上的特有事项来排斥或者对抗相对方的请求，称为程序法上的抗辩。程序法上的抗辩可分为妨诉抗辩和证据抗辩。前者是指被告主张本诉为不合法或者诉讼要件有欠缺等事项，如指出法院无管辖权、原告为重复起诉等等。在这种情况下，被告一般主张法院裁定驳回原告的起诉。证据抗辩则是指当事人举证证明相对方提供证据不合法、不真实或者缺乏证明力，请求法院对该证据不予采纳。

　　2.被告的抗辩与原告诉讼请求的关系

　　(1)抗辩的目的在于对抗原告的诉讼请求

　　由上述对抗辩种类的分析可见，对于被告而言，无论其采取哪种抗辩，都是针对原告的请求权的一种防御方法。所谓防御，即相对于进攻的对抗或者拒绝，其方法是被告通过主张与原告主张事实所不同的事实或者法律关系，以排斥原告的诉讼请求。因此，被告抗辩的直接目的就是对抗或者说否定原告的诉讼请求，希望法院驳回原告的诉讼请求。

　　(2)抗辩的内容没有超越原告诉讼请求所涉的争议范围

　　在诉讼过程中，被告的抗辩所主张的事实、提出的证据、依据的法律，其对证据的质证意见，对法律适用的争论，乃至言词辩论的焦点，无不是围绕原告的诉讼请求是否能够成立、是否应该得到法院的支持而进行的。这里的“围绕”，在实体法上或者是通过否认原告请求权的合法存在，或者通过主张原告请求权已经全部或者部分地消灭，或者通过主张原告请求权暂时或者永久地不能行使，来达到否认或者排斥原告请求权实现的目的；在程序上则是通过否认本诉请求不合法、诉讼要件欠缺或者否定对方的证据来对抗原告的诉讼请求。因此，抗辩的内容始终没有超越原告的诉讼请求主张的范围，没有在原告的诉讼请求范围之外提出新的争议焦点。

　　(3)抗辩主张与原告的诉讼请求是“相互否定”的关系

　　在被告的抗辩主张与原告的诉讼请求之间，存在的是一种“相互否定、非此即彼”的关系，不可能出现原告的诉讼请求与被告的抗辩主张同时全部得到法院支持的情况。如果法院认为原告的诉讼请求应予支持，必然是认为被告的抗辩理由不能成立；相反，一旦被告的抗辩理由成立，就会导致原告的全部或者部分的诉讼请求遭到法院的否定而招致败诉。

　　

　　(二)反诉的内涵及其与原告诉讼请求的关系

　　1.反诉的内涵

　　关于反诉的内涵或者性质问题，理论界有多种不同的观点，包括“特殊形式答辩说”、“特殊形式反驳说”、“辩护方法说”、“攻击方法说”、“特殊之诉说”等等，尽管各种观点对反诉理解的角度不同，但在反诉是“被告以诉的形式向原告提出的诉讼主张”这点上，却是基本一致的。笔者认为，这已足以表明反诉在本质上是诉的一种，反诉其实只是起诉的一种特殊形式，在行使诉权与实现诉权的意义方面与原告的起诉并无实质性的不同。之所以称为“反诉”，是相对于本诉而言的，是因为反诉是在本诉经法院受理后提出的，如果反诉提出在先，则该反诉就是本诉。反诉在被法院受理之后，即使本诉被撤回也不能导致反诉的消灭，法院对于反诉仍然要继续审理并作出裁判。

　　至于反诉的适用范围亦即被告在何种情形下才可以提起反诉的问题，我国现行立法并没有做出规定。过去学术界一般认为，反诉必须与本诉有牵连关系才可以提起，而实务界也往往按照这一标准操作，较为典型的做法就是法院以被告提出的反诉请求“与本诉不属于同一法律关系”为由认为反诉不能成立，要求被告只能另行起诉。然而，由于严格要求反诉必须与本诉有牵连关系往往使得反诉制度在同一程序中彻底解决当事人之间的所有纠纷以实现诉讼经济的立法目的难以实现，近年来不少学者已经提出取消反诉与本诉具有牵连性这一实质要件的观点，笔者也同意这一观点。在取消对于牵连性的要求之后，对于本诉被告向原告提出的诉讼请求，只要符合法定程序要求，符合起诉的基本条件，就应该认可反诉成立。

　　2.被告的反诉与原告诉讼请求的关系

　　与被告抗辩的消极防御性质不同，作为以诉的形式提出的诉讼主张，反诉具有主动攻击性，其与原告诉讼请求的关系如下：

　　(1)反诉的目的不限于对抗原告的诉讼请求

理论界的通说认为，反诉的目的在于对抗本诉原告的诉讼请求。应该说，这种观点值得商榷。如上所述，反诉也是起诉的一种形式，之所以称为“反诉”，只不过因为本诉原告先于被告提起了诉讼，但是本诉原告没有提起本诉

或者原告撤回本诉，并不代表着本诉被告不会起诉。换言之，即使不存在本诉，不需要对抗“本诉原告的诉讼请求”，“本诉的被告”仍然可以基于其目的提出诉讼，因此，可以说反诉的直接目的就是希望法院支持自己的诉讼请求，判决自己胜诉，而不限于对抗原告的诉讼请求。

　　(2)反诉主张可能超越了原告诉讼请求所涉的争议范围

　　在取消了反诉与本诉具有牵连性这一要求后，被告的诉讼请求可能与原告的诉讼请求存在法律上或者事实上的关联，也可能没有关联，被告可以仅仅是基于债的抵销之目的提出反诉。在后一种情况下，被告的反诉主张所依据的事实和法律、双方的争议焦点都明显地超越了原告诉讼请求的范围。例如，原告甲起诉要求被告乙还借款2万元，而被告乙提起反诉，要求甲支付拖欠的房屋租金1万元。在本诉中，双方的举证及辩论焦点应在“乙应否还借款2万元”这一范围之下，当然这一争议焦点还可以细分为“乙是否借了甲2万元”、“借款期是否已经届满”、“乙是否已经还款”等等，这些都在原告诉讼请求的争议范围之内。但对于被告的反诉，则涉及到“甲应否支付乙租金1万元”的主张，该主张所依据的事实和法律已经明显的超越了本诉中“乙应否还借款2万元”的范围。

　　而在反诉与本诉有牵连关系的情况下，反诉主张则有可能没有超越、也有可能超越原告诉讼请求的范围。例如，原告丙请求法院判决被告丁根据货物买卖合同的约定支付货款，被告丁认为双方签订的合同属于无效合同。如果丁仅提出要求法院确认合同无效的反诉请求，则该请求并没有超越原告的诉讼请求，因为“买卖合同有效”是原告丙据以支持其诉讼请求的一个重要事项。但如果丁提出的反诉请求是要求法院确认合同无效，并且要求丙承担因其过错导致合同无效的赔偿责任，则丁的反诉请求就超越了原告的诉讼请求，因为关于“应否赔偿”及“赔偿数额”等问题并不在原告诉讼请求所涉的争议范围之内。

　　(3)反诉主张并非必然否定原告的诉讼请求

　　由于反诉主张与原告的诉讼请求不一定有关联性，因此反诉不一定否定本诉的诉讼请求。反诉主张与原告诉讼请求的关系可能是相互否定的，也可能是可以并存的。例如在上述丙和丁因货物买卖合同纠纷引起的案件中，本诉被告丁提出的“合同无效”的反诉主张与丙所主张的本诉请求所依据的事实是相互矛盾的，法院要么认定合同有效，支持原告丙的诉讼请求；要么认定合同无效，支持丁的诉讼请求；但法院不可能同时支持本诉原告和反诉原告的诉讼请求。

　　但在另一种情况下，反诉主张并不否定本诉原告的诉讼请求。例如上述甲、乙的借款及租金纠纷案件中，甲的借款请求和乙的租金请求就是并行不悖的，并不存在相互否定的关系，法院对于本诉请求和反诉请求可能同时支持，可能同时驳回，也可能支持一方的请求而驳回另一方的请求。

　　

　　(三)抗辩与反诉的界定

　　通过对抗辩与反诉的内涵及其与原告诉讼请求关系的分析，抗辩与反诉的界定标准实际上已昭然若揭。如上所述，作为被告抗辩的主张，都不会超越原告诉讼请求的范围；而被告的反诉主张，则有可能超越、也有可能没有超越原告诉讼请求的范围。反过来，要判断被告某项特定的主张应以抗辩方式提出还是反诉方式提出时，就要看其主张是否超越原告诉讼请求的范围：

　　1.被告的主张超越原告诉讼请求范围的情况

　　即被告不仅仅提出与原告诉讼请求赖以成立的事实所不同的事实或者法律关系来排斥原告的主张，而且在原告的诉讼请求之外提出了新的主张，则被告只能以反诉的方式提出其主张，而不能以抗辩的方式提出。这也恰恰是与辩论原则的要求相吻合的，因为辩论原则要求法院只能对当事人诉讼请求范围内的事项加以裁判，如果被告的主张超越了原告的诉讼请求范围，而又不是以反诉方式提起的话，法院就不能对被告的主张加以审理和裁判。

　　2.被告的主张没有超越原告诉讼请求范围的情况

　　如果被告的某项特定的主张没有超越原告诉讼请求的范围，则被告应一律有权以抗辩的方式提出，法院必须对之进行审理，因为抗辩的目的本来就是对抗原告的诉讼请求，并且与原告诉讼请求是相互否定的关系，法院要对原告的诉讼请求做出裁判，必须审查被告的抗辩理由是否成立，并应在裁判文书的判断理由部分说明是否采纳被告抗辩理由的根据。

　　至于在被告的抗辩主张能否以反诉的方式提出，则应视其主张是否符合诉的要求而定。如前所述，反诉在本质上也是诉的一种，首先必须具备相对于原告诉讼请求的独立性，即本诉不存在的情况下反诉主张能继续存在。很明显，如果被告提出的主张仅仅是程序法上的抗辩(妨诉抗辩或者证据抗辩)，则其主张不能独立存在，也就不可能以反诉的方式提出。如果被告提出的主张属于权利抗辩，例如先诉抗辩、同时履行抗辩等，也必须在原告提出诉讼请求之后方能存在，同样不可能以反诉方式提出。至于被告提出事实抗辩主张能否独立存在，则应视具体案情及被告的具体主张而定，例如被告提出的合同无效的抗辩就可以独立存在，被告应有权以反诉的方式向法院提出合同无效的确认之诉。当然，被告的主张如果要以反诉方式提出，还要符合法律关于起诉的一般条件以及提起反诉的特别程序条件如提起反诉的时间限制等等。

　　

　　四、小结

　　

　　综上所述，界定被告某项特定的主张应以抗辩方式还是反诉方式提出其实很简单，就是视其是否超越本诉原告诉讼请求所涉的争议范围：如果超越的，被告只能以反诉的方式提出其主张。如果其主张没有超越本诉原告诉讼请求范围的，被告一律可以抗辩的方式提出其主张，法院不得拒绝审理；在其主张符合诉的要求的情况下，被告还可以选择以反诉的方式提出其主张，但选择抗辩还是反诉的方式提出应是被告的程序性权利，法院不得因为被告的主张符合反诉的条件而要求被告必须提起反诉否则不予审理。

　　以此标准去回顾本文开篇的案例，会发现被告关于“工期延误，应扣罚工程款”的主张没有超越原告诉讼请求的范围，因为在原告要求支付工程款的诉讼请求中，包含了该工程款的具体构成问题。由于双方在合同中约定原告延误工期的违约责任的承担形式是从工程款中“扣罚”，因此被告的主张构成了权利(部分)消灭抗辩，被告可以选择以抗辩方式提出其主张，也可以确认之诉的方式提出反诉，要求法院确认因原告的违约行为导致双方不再存在债权债务关系。但是如果被告不仅要达到不另行支付工程款的目的，而且要求原告返还多支付的42万元工程款，则该主张已经超越了原告的诉讼请求范围，被告只能以给付之诉的方式向法院提出反诉，否则法院对于原告是否需要返还工程款的问题不予审理。该文章转自华程网 www. 原文链接：http://www./article/view_20117_2.html