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司法赔偿确认独立程序和确认案件的存在，是对国家赔偿唯一违法归责原则的具体化和制度化，其解决的是司法机关和司法机关工作人员职权行为的违法性认定问题。要求作为赔偿义务机关的司法机关及其上级机关对其职权行为确认为违法，确实十分难堪，也不可行。他们多数情况下或者作出不予确认违法决定，或者对赔偿请求人提出的确认申请不予理睬，搞“冷处理”。很难在情理法上说服赔偿请求人，矛盾不能化解，国家赔偿争议长期存在，这也成了缠诉缠访产生的原因之一。因职权的限制，人民法院赔偿委员会对此也无办法。司法赔偿确认制度并未达到原先设置的预期，没有起到促进义务机关主动纠错、积极化解矛盾的作用，反而成了国家赔偿请求不可逾越的一道高墙，被长期诟病，《国家赔偿法》为“不赔法”的说法也主要来于此。立法机关认真听取民意反映，高度重视司法赔偿确认中的问题。这次《国家赔偿法》的修改，其最重要和最根本的变动在于取消了司法赔偿的确认程序。从此，司法赔偿确认程序作为一个独立的程序，作为一个单独的案件，将不再存在。这一司法赔偿法律和制度上的改变，必将带来司法赔偿甚至国家赔偿的巨大变化。由此，司法赔偿确认带给《国家赔偿法》的负面影响，也将逐渐消除。司法赔偿确认不再被作为赔偿义务机关的各司法机关及其上级机关所垄断，其作为独立案件和程序不再存在，司法赔偿的大门打开，赔偿请求人的求偿之路将不会像以前那样艰难。 司法赔偿案件中，将因新法的施行，确认作为单独的案件和独立的程序不再存在，但是这不等于今后的国家赔偿案件中就绝对不存在确认问题。确切地说，新法取消的是单独的确认前置程序，在赔偿案件中实行“确赔合一”程序。比如，在刑事赔偿的违法拘留、殴打、虐待侵权、违法使用武器、警械等问题上，以及非刑事司法赔偿中，还是实行违法赔偿原则，所以在国家赔偿中还仍然存在违法确认问题。但是新法对将来赔偿案件审理中违法确认问题如何审查，并没有具体和明确的规定，故对此进行深入的研究探讨显得很有必要。本文拟从违法确认程序存在的诸多问题入手，对目前学术界对各种观点和司法实务界的不同做法一一分析，进行检讨与反思，通过法律的逻辑思维对这一问题加以系统梳理，对违法确认审查中实行听证制度加以阐释，以期能丰富法学理论，有益于司法实践。 一、国家赔偿违法确认审查中存在的问题 1、确认主体规定不科学 最高人民法院在《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中要求对基层法院司法行为违法进行确认的由中级人民法院受理，实现了有限的分离。而对于中级人民法院司法行为是否违法的审查认定，其审查主体新法未作修改，仍然是该中级法院，即赔偿义务机关自身，这就违背了回避、中立的程序理念，有悖于现代法治精神，即使公正审理，亦难使受害人心悦诚服。对于赔偿义务机关自身来说，其法院内部的具体审查部门更是处于两难境地，很难操作。 在刑事赔偿的违法拘留、殴打、虐待侵权、违法使用武器、警械等问题上，新法规定的是违法赔偿原则，这就必须对拘留等司法行为是否违法进行审查认定。但是根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中是分工负责、相互配合、相互制约的关系，并未授予法院审判监督权，若按新法规定最终由法院赔偿委员会来审查认定后两者行为的违法性，势必会有审判权干预侦查权和检察权之嫌，违背刑事诉讼中三机关分工合作的规定。所以，对公安、检察机关的拘留等行为是否违法不宜由法院进行审查认定。 2、确认标准不明确 在财产侵权和民事、行政司法赔偿的人身侵权领域，违法确认以诉讼法为准自无异议；而在刑事人身侵权领域，违法确认的标准就比较模糊，是坚持《中华人民共和国刑法》规定的以受害人是否有罪的实体标准，还是坚持《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的以受害人是否有（重大）犯罪嫌疑的形式标准素有争议。有学者认为《国家赔偿法》，采取的是《刑法》标准，对此，笔者持保留意见。《国家赔偿法》并没有明确其采用何种标准，实践中此类情形往往以种种理由确认行为不违法，直接导致赔偿请求人的赔偿请求权得不到实现。新的《国家赔偿法》对此虽有所修改，但仍然不是很明确。 3、确认的形式不统一 违法确认在方式上表现为两种:法律文书上的确认和国家赔偿案件审理中对司法行为的审查认定。而司法侵权行为哪些需以法律文书确认、哪些需要在国家赔偿案件审理中进行审查认定以及哪些法律文书可以被看作法律文书确认,对此法律规定缺省,不同机关、同一机关的不同部门在理解上有较大出入,很大程度上依靠司法机关内部的认定办法，导致法出多门,彼此冲突,不利于赔偿请求人和司法机关遵循，更加不利于法制的统一性。 二、“确赔合一”后法院审查案件的内容分析 从《国家赔偿法》的修改，体现出我国国家赔偿的归责原则已由原来法律规定的单一的违法归责原则，向以违法原则为主，以过错及无过错原则为补充的多元化归责原则体系转变。修改后的《国家赔偿法》虽然不再采用单一的违法归责原则，但仍以违法归责原则为主，所以违法确认工作还将大量存在，当然仅存在于国家赔偿案件的审理中。而且由于修改后的《国家赔偿法》畅通了赔偿请求渠道，关于违法确认的更多问题将会集中到人民法院对国家赔偿案件的审理当中。面对全新的“确认”工作，法院赔偿委员会应当如何做好审查工作呢？经过调查分析，我们认为主要应审查以下内容： 1、对法律行为的审查 一般情况下，司法法律行为是在作出司法决定的情况下，司法机关及其工作人员执行职务时对公民、法人和其他组织作出的职务行为。司法行为涉及到对于财产权特别是人身权的处理，十分重要，其形式、程序必须予以特别的强调。于是，我们看到的是：《刑事诉讼法》贯穿着一个根本的要求，即刑事行为和刑事措施必须有相应的司法决定文书，司法决定文书是刑事行为和刑事措施的依据，也是刑事行为和刑事措施的具体表现。司法行为在正常情况下，必然是法律行为，有相应的司法决定文书对应。对于法律文书的审查“确认”，依据其特性，赔偿委员会一般应是采取“形式审查”、“被动审查”，即是对相关行为的审查应是司法程序自身解决的问题，赔偿委员会是被动、形式认可。如修改后《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”第一节“赔偿范围”第十七条（一）、（二）、（三）项规定的侵犯人身权情形：“（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的（简要引述）；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。”以及第十八条侵犯财产权情形：“（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的（一般情况下是有司法决定文书的，无司法决定文书的除外）；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”受害人有权取得国家赔偿的权利。另外，第三十八条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的部分情形，是以司法决定文书作为依据。对于以上司法机关的法律行为，确定是否属于国家赔偿范围，应看其程序本身是否纠正了司法行为的错误，是否也有相应的司法文书来纠正以前错误的司法文书。如果有纠错性的司法决定文书，赔偿委员会应只是做形式性审查，认可相关程序和相关司法纠错文书，以此来确定应否赔偿以及如何赔偿。 2、对事实行为的审查 事实行为与法律行为相对应存在。司法赔偿领域中的事实行为，一般是指在没有司法决定的情况下，司法机关及其工作人员执行职务时对公民、法人和其他组织作出的职务行为。在事实行为下赔偿案件的办理，赔偿委员会一般应采取“实质审查”、“主动审查”的方式，来对司法行为作出审查，并以此作出是否赔偿和怎样赔偿的决定。具体见于《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”第一节“赔偿范围”第十七条（四）、（五）项规定的情形。其（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。以及第十八条（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。另外第三十八条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的部分情形，也是没有司法决定文书的。对于以上司法机关的事实行为，确定是否属于国家赔偿范围，应看该司法行为本身是否违法、错误以及损害，这就需要赔偿委员会“实质审查”、“主动审查”，这是赔偿委员会需要做好的新的工作。当审查确实有《国家赔偿法》规定的违法、过错以及损害的情形，就要作出应予赔偿和怎样赔偿的决定。对于事实行为的审查“确认”，可以参照《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条的规定，以审查“确认”司法事实行为是否符合该条“（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；（二）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；（四）司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；（五）超过法定金额实施司法罚款的；（六）违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的；(七)超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的；(八)违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成损害的;(九)对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；(十)对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；(十一)对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；(十二)没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人，给确认申请人造成损害的；(十三)违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的； (十四)对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成损害的；(十五)违反法律规定的其他情形”的规定情形。也要参照最高人民检察院、公安部、司法部、安全部有关视为确认的规定。来审查“确认”有无以上视为确认情形。如有以上情形，则应予赔偿。如无，则不应赔偿。 三、国家赔偿案件审理中对违法确认的审查程序完善建议 通过分析、梳理，我们认为在将来的国家赔偿案件审理中，对司法行为进行违法审查主要分为对法律行为的审查和对事实行为的审查，进而确认司法行为是否违法，并以此作出是否赔偿和怎样赔偿的决定。但在审判实践中，具体案件审理如何操作？采取什么方式进行审查?新修改的《国家赔偿法》以及上级法院对此并无规定。通过对学术界和司法实务界专家学者关于违法确认程序完善各种观点的认真研究，我们对此提出如下建议： 1、引入听证制度，完善审查程序 听证，从广义上讲，包括立法听证、司法听证、行政听证，是指有关机关在作出决定前，广泛听取利害关系人的意见，以使作出的决定公正、公平、合理的程序。在司法赔偿程序中引入的听证当属司法听证，应依申请人的申请采取听证形式，给双方当事人一个公平、对等的陈述、质证、辩论的机会，从而保证程序的公开、透明。在司法听证中，应坚持公开原则和职能分离原则。公开原则包括除涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私外，听证程序一般公开举行，允许旁听；听证程序举行之前，应在合理期限内通知当事人，告知听证的时间、地点、案由等等；在听证程序中，双方当事人有权进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方的主张和证据；在听证程序结束后，司法机关根据听证作出的决定公开。职能分离原则是指司法机关的任何工作人员不能参与与自己有利害关系的案件，即作出被要求听证的职权行为的司法人员不能主持听证，而应由其他司法人员主持听证。这个原则来源于任何人不得为自己案件的法官的要求。 新修改的《国家赔偿法》关于赔偿程序规定的是“采取书面审查的办法”，必要时可以调查取证，进行质证，没有是否公开审理的规定。故建议引入听证程序，能够充分体现公开、公平、公正原则，有利于查清案件事实，辨明案件是非，保障双方的知情权、申辩权及质证权，提高效率，化解矛盾，十分必要而且可行。 2、正确适用质证程序 关于质证程序，新修改的《国家赔偿法》仅在第二十七条作出如下规定：赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。我们认为，所谓质证，是指在审判组织的指导下，当事人双方对出示在法庭上的各种证据材料辨认、辩驳、质疑、解疑和核实，以确认证据材料的证明力的诉讼活动。国家赔偿审判中的质证程序与民事诉讼和行政诉讼中的质证程序不同，质证程序不是国家赔偿审判中法定的必经程序，而是一种选择性程序。作为质证对象的证据材料一般应当在法庭上公开向赔偿请求人和赔偿义务机关、其他质询参与人和旁听群众出示，并由双方当事人互相质证。人民法院赔偿委员会调查收集的证据同样应当在法庭上出示，并由双方当事人相互质证。质证内容应限于损害事实和因果关系，不针对全案质证，且质证必须在法定赔偿范围内进行。客观性、关联性和合法性共同构成了质证的完整内容，赔偿请求人和赔偿义务机关应当紧紧围绕这三方面的内容对证据进行质证，人民法院赔偿委员会也应当引导双方当事人围绕这三方面的内容进行质证，以提高质证水平，增强质证效果。 3、合理分配举证责任 听证程序注重让证据说话，因此举证是非常重要的一环，应该对听证程序中各方当事人的举证责任作出明文规定。我们知道，长期以来，民事和行政案件以及其他案件举证责任分配的一般原则都是“谁主张，谁举证”。国家赔偿确认案件的举证责任，最高法院的司法解释规定为：原作出司法行为的司法机关有义务对其行为的合法性作出说明。这样分配举证责任，是因为原司法行为是司法机关自己作出的，其应当掌握作出行为的事实依据和法律依据，其距离证据最近，便于收集、掌握和使用，比确认申请人占有明显的举证优势。实践中，在将司法行为合法性的举证责任分配给作出该司法行为的司法机关后，还是要求确认申请人作为民事权益的主张人，应尽主张责任，提供证据证明申请确认的司法行为具体存在、其与该司法行为存在法律上的利害关系等，并将之视为启动国家赔偿救济程序、动用国家权力对私权利救助的前提条件。但是，在有些特定情形中，申请人根本不具有举证的能力，让申请人承担举证的责任，无异于剥夺了申请人的国家赔偿请求权。如，刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。这种情况下，申请人很难证明这些违法职权行为的存在及自身的身体伤害是由这些违法职权行为引起的。为此，仍然要将举证责任分配给司法机关，即如果司法机关不能证明损害是因为公民自己的行为或同室关押的人造成的，就应当确认损害是由司法机关造成的。 这次《国家赔偿法》的修改，不仅规定了赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出主张的举证责任，同时还强调，受害人在被拘留或被羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关应对自己的行为与损害结果之间不存在因果关系的主张进行举证，更加明确地提出了此种因果关系的举证要实行举证责任倒置原则。该规则的确立减轻了赔偿请求人的举证责任，使赔偿请求人不需要证明赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，而由赔偿义务机关证明，更加有利于保护嫌疑人的合法权益。举证责任倒置原则，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由承担举证责任，而改变由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任。如果该方当事人不能就此举证证实，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。所以，在一般证据规则中，举证责任的倒置是这一原则的例外。司法机关或政府部门证明不了受害人是如何非正常死亡或者丧失了行为能力，那么，官方就是败诉。比如，河南警察‘躲猫猫’案件，只躲了一星期就被揪出来正是如此。据介绍，2月21日晚，平顶山市鲁山县公安局刑侦大队民警在办理一起涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益的案件时，涉案犯罪嫌疑人王亚辉在讯问期间死亡。2月28日上午，有关领导部门根据网络意见，实行由公安机关纪检、督察部门调查，将涉嫌刑讯逼供的4名民警移交检察机关依法处理，并对负有领导责任的公安局长责令引咎辞职。本案改变过去让被害人一方举证去对尸体解剖鉴定、而由办案机关来调查取证的做法就是举证责任倒置的详细体现。 |
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