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违约金调整的拨乱反正及 细化操作 无锡华明
违约金调整在司法实践中混乱不堪，这个责任主要在最高法院，虽然其出台《合同法司法解释（二）》调整违约金规则的初衷是应对金融危机下市场交易因国际市场不可预测变化导致履行不能的违约成本过高，但是一时的司法政策却流毒无穷，一些不诚信的合同义务人大钻其空子，在违约后均要求减免违约金，而且往往得逞。 我始终认为：必须拨乱反正，明确对违约金请求支持是原则调整是例外的审判理念。即便这种态度很多法院特别是省法院或者最高法院在实践中不予认可，但我始终坚持作为一名法官，必须将匡扶社会诚信为己任，特别是在诚信极大缺失的现代中国，如果司法这一最终防线始终在违约金问题上没有底线的话，那就是免费客串了违约者的帮凶。 调低违约金的适用应当包含三个具体原则： 一是违约方能够证明违约非自身主观原因所致，且该违约责任无法转嫁至第三方； 二是违约金过分高于违约可能引发的损失，包括间接损失； 三是违约方需提出明确的调整请求及调整标准，守约方需就可能存在的损失提供初步证据。 下面详细论述之： 我国《合同法》第114条第2款规定了法院违约金调整制度的适用前提，并为2009年《合同法解释（二）》所继受，即：除非当事人明确提出申请调整违约金，法院不得依职权直接进行调整。可以说违约金调整制度的设立强调了国家对现行市场经济体制公平交易的侧重保护，从制度上为遏制市场交易过程中出现道德风险创设立法保护屏障。而违约金调整制度适用条件的设立则强调了国家对合同自由原则的尊重，毕竟就个案而言具体当事人间违约金的约定是否显失公平必须先由当事人自己来自主判断。如果违约金过高而当事人自愿予以接受，这种情况下是几乎无法判定存在危及国家利益、公共利益或他人利益的情形，因此没有必要再强制性对违约金进行干预。 难点一：当事人直接抗辩其不构成违约从而不应当支付违约金时，可否也将此广义地理解为依然提出了违约金调整的申请？ 种情形下当事人抗辩的内容主要是直接否认了自己存在违约，甚至一些当事人还口口声声称对方违约在先，要追究对方的违约责任。在这种情形下，就不能为了调整而调整，牵强附会当事人的意思表示，因为根本没有明确表达出违约金金额与对方实际损失之间存在差异的问题，也没有调整违约金的意思表示，不能直接适用违约金调整制度的规定。此时，就需要作适当的释明。那何种释明为适当呢？它的时机如何把握呢？ 由于法官的释明属于第三方对合同双方当事人之间自行行使处分权的一种直接干预，如果法官行使释明权过度的话，则势必打破双方当事人之间的利益平衡，同时也会对合同自由原则产生消极影响。因此，法官行使释明权的态度应当保持谨慎，以若不行使释明则将严重损害一方当事人利益造成严重不公平为基本原则。 具体到司法实践中，可以归纳以下几种行使释明权的典型情形： 第一、当事人明显缺乏法律相关知识又没有聘请专业的诉讼代理人，且违约金倚高或倚底已势必对当事人造成严重影响的； 第二，经济赔偿能力极差的弱势群体； 第三，当事人在抗辩中对违约金金额与实际损失的差异问题进行了较“模糊”的表达，如即使存在违约对方也没有相应损失或损失非常之小等等。 基于诉讼经济的考虑，在当事人仅提出“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，法官应当及时地予以询问说明。在这里，法官释明主要把握以下几个尺度： 第一，法官释明时不得流露出本案中违约金已经偏低或过分高于损失这一看法，仅稳妥地向当事人传到出违约金调整制度存在及运用的相关规定便可。 第二，建议采用合同条款询问法，而不是实质内容询问法。即： 双方对合同xx条款是如何确定的，在理解上是否存有异议？是否请求法院变更或调整？ 这样的提问方式有如下优点：一是较为客观，不容易流露出法官对该问题的基本判断；二是不存在诱使当事人作出权利处分的嫌疑。 这种提问方式就比以下两种方式更为妥当，如：（1）如果法院认定你方违约，你方对合同约定的应当承担的违约责任是否向人民法院申请调整？（2）或双方的违约金约定的比较高，被告是否申请裁减？这种言词表达就属于典型的粗糙简单方式，这样告知后在实践中基本上肯定都是被告立即答复要求法院裁减违约金，因为双方当事人都已经从法官的言词中清楚地揣摩出了法官对本案中违约金调整问题的基本裁判取向，即便可能不具备条件，但提提总是不吃亏的嘛。 第三，如果当事人认为违约金过高并请求法院予以调整的，还需要进一步询问调整的具体尺度、标准及相应依据和证据，并及时固定。我们很多同志常常在“引导”当事人提出调整违约金请求后，没有当即固定调整的理由、标准，到最后判决时都是由法院酌定，无论是根据民间借贷4倍银行贷款利率也好，还是合同定金不得超过20%的罚则为借鉴标准也好，抑或是实际损失的1.3倍也好，都是彻头彻尾的法院包办，似乎不达调整所谓过高的违约金约定誓不罢休。这其实完全是法院在越俎代庖，忽视了当事人意思自治，违背了约定大于法定，也助长了违约方的不诚信气焰。所以，一定要明确，违约金调整是例外，不调整是原则。 由于系对已经有效的约定反悔，故对主张调整违约金一方当事人的举证要求应当适当提高。当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性及调整额度、标准的相应证据，有举证在先的义务。在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，也有举证证明违约金约定合理性的义务。 特别需要关注的是：法官在进行违约金调整审查时，当守约方没有在举证期内提供充分的证据证明其损失大小的情况下，不能简单地依据举证责任的分担直接判定守约方没有损失，法官依然要依据合理因素来保障守约方的损失底线，给予守约方符合最低程度的违约金补偿。法官在认定守约方最低限度的实际损失时，应当充分听取当事人对合同具体履行过程中的合理性解释，这种解释或陈述虽没有证据予以佐证，但法官可以谨慎地运用大众的一般预见能力合理推测当事人实际损失合理地进行调整，从而达到司法裁判中真正的公平正义。 法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条第1款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准综合考量以下因素： （1）合同履行程度； （2）违约方的过错程度； （3）合同的预期利益； （4）当事人缔约地位的强弱（是否适用格式合同或条款）；等。 如可以形成内心确信，主张调整违约金一方当事人系恶意违约的，则不予减轻其违约责任。如开发商恶意进行一房二卖，就坚决不得调低违约金，不仅如此，如果守约方提出违约金约定过低的，还要根据开发商获利的情况进行调高。 （全文完） |
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