文 | 余文唐 来源 | 余文唐的法律博客 说明：拜读刘教授载于“苹果宪草”博客的“倒置的蘑菇云——《法律层次论》出版二十年祭”，想起本人也曾向刘教授乞得一本《法律层次论》，还写了“法律层次、部门及民法定位——《法律层次论》精要解读与斟酌”一文。现将刊载于福建省法学会《法学研究交流》1999年第3期的拙文转发于本博，敬请刘教授以及诸博友批评指教。 法律层次、部门及民法定位 ——《法律层次论》精要解读与斟酌 余文唐 刘大生先生的《法律层次论》观点怪异别致，思考邃密独到，文笔简洁锋锐，是一部难能多得、很值得一读的法理学学术专著。其中的法律层次剖析及法律部门重构，应该说对法律体系的通说有着补缺与纠偏之功。当然，诸如全盘否定民法存在之类的说法，也确实有理论过于“彻底”（或称偏激？）而难具说服力之虞。本文择其部分精要，试作解读，外兼斟酌。偏颇之处，还望刘先生以及所有对此类问题有研究或兴趣者海涵并请指教。 现行的法学教科书和工具书在描述法律体系时，只进行法律部门划分而不作层次分析。刘先生“构思十年、创作三年”，发现法律层次并对其下了这样的定义： “作为客观存在的法律层次是法律规范在调整社会关系时因方式分工不同而形成的类型；作为术语的法律层次是人们对用不同方式调整不同程度社会关系的法律规范的分类而形成的法哲学范畴。”同时对层次的具体划分、各层次的内涵、地位及与法律部门的关系等作了详尽的阐述论证。主要有下列几个要点： 其一，法律层次是一种客观存在，古今中外的法律体系无不包含宪、礼、罚、刑四个层次法。只是法学家们“不识庐山真面目”，未予注意，没有发现罢了。 其二，法律层次的划分根据是法律规范调整社会关系的“方式分工”。法律由于其以不同的方式调整不同程度的社会关系而导致法律规范的分工，这种分工使法法律有层次。 其三，宪法规定的是“礼必须遵循的一些公认的、统一原则”；礼法是对“人们在社会交往中的权利义务”的规定；罚错法、刑罪法（下称罚法、刑法）是对违宪、非礼行为的制裁性规定。 其四，在法律的四个层次中，宪居礼之上，是对其他层次起限定和指导作用的最高法律层次；礼由于其规范数量最多，被使用的频率也最高等原因而居于中心地位；罚与刑居礼之下。 其五，宪、礼、刑四个层次法所调整的社会关系不限于某一部门，而是涉及所有纳入法律调整的各社会生活部门的社会关系。法律层次内部是分部门的，它们分别是各法律部门中具有相同调整职能的法律规范的集合。 法律层次的划分剖析是《法律层次论》中最为根本与精到之处。法律的四个层次，在这里界限分明，适得其所；法律学科间互争地盘或各不问津的理由，在这里没有挤身之空隙。可以毫不夸张地说，刘先生的法律层次理论是对传统法律体系理论空白的填充。当然，在层次划分标准的提法以及因划分次数而引致的层次数量方面还有可进一步斟酌的余地。 在划分标准的提法方面，“调整社会关系的方式分工”之中的“方式”改作“职能”似更妥贴些；“以不同的方式调整不同程度的社会关系”之中的“不同程度”似应删去。因为尽管依通说或现实立法状况或许可以说宪法所调整的是最重要的社会关系，刑法调整的社会关系比罚法的重要，但是这应也只是从范围上而言的。在法律层次理论中似乎不应存在社会关系“程度”上的区别，各诸层次法所调整的社会关系起码在其部门上是一致的，况且这些社会关系在礼法这一中心层次中都有体现。依本文笔者之见，层次法的划分标准可以说成是法律规范的性质，也可以说是其调整方式，还可以称之为法律规范的职能分工，三者是相通的，只是划分者的视点不同而已。 我们可以这样说：宪法规范是一般确认性规范，其调整方式是“确认”，确认纳入法律调整的社会关系；礼法规范为调整性（权利性）规范，其调整方式是“设定”，职能是在于给社会关系主体设定权利义务，以建立一种正常的法律秩序；罚法与刑法规范属保护性（制裁性）规范，其调整方式为“制裁”，其职能是规定对违宪、非礼行为的制裁，旨在维持正常的法律秩序，使被破坏的秩序得以恢复。 从上述分析可见，法律层次首先依法律规范的性质、职能或调整方式为根据划分为宪法（确认法）、礼法（调整法）以及制裁法（保护法）三个层次，制裁法又根据社会关系主体违宪、非礼行为的严重程度及所采取的制裁方式进一步划分为罚法和刑法，我们可以把这两法称为制裁法的亚层次法。其实礼法也可以二次划分为两个亚层次法（详见本文第三部分）。这样，法律层次依一次划分可说成是三层次，若两次综合（但“母子”不能同体）也可以说成五个层次。不过，是四层次也好，三层次或五层次也好，只是划分的粗细问题，且分为四个层次也是符合“辅助分类”的，并不能动摇刘先生的法律层次理论的根基及其真理性，这是本文笔者所必须郑重声明。 关于法律部门，《法学词典》（增订版）定义为“法学上对一国现行法规范按其所调整的社会关系及与之相适应的调整方法的不同所作的基本分类”；孙国华教授在其《法学基础理论（法理学）》中的定义是：“法律部门是调整其本身性质而要求有同类调整方法的好些社会关系的规范总和”；兀·C·雅维茨的《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中对法律部门所下的定义为：“法律部门是通过统一的作用方法或多或少独立地调整着社会关系的法律规范的总和”。这些定义尽管其表述各异，然而它们在法律部门划分标准及其种类上却是一致的：即法律部门的划分标准是法律规范的调整对象（社会关系）和调整方法；法律部门一般分为宪法（国家法）、行政法、民法、经济法、劳动法、刑法、诉讼法等。这是法律部门划分的通说。 刘先生重构的法律部门新说与法律部门划分通说相比较其内容与特点主要有： （一）法律部门的划分标准是单一的，即法律规范调整的社会关系；调整方法是法律层次的划分根据而不是法律部门的划分标准； （二）法律部门按照法律规范所调整的社会关系部门的不同划分为政治法、经济法、文化法、家庭法等，刑法和宪法是法律层次法而非法律部门法； （三）法律部门的内部也是分层次的，即部门宪法、部门礼法、部门罚法和部门刑法。在这些部门层次中调整的社会关系是同一部门的，调整方法上存在着确认、调整及制裁等的差异。 （四）在整个法律体系中，法律部门是其纵向结构，法律体系的横向结构是各层次法。法律体系是由法律部门与法律层次纵横交错而构架，并非单纯由法律部门来支撑。 刘先生重构的法律部门与法律层次在法律体系中的关系，可图示如下： 刘大生重构的法律层次理论，毫不夸张地说是对法律部门通说的纠偏，且对立法很有启示。之所以这样说，这是因为：一方面，从逻辑上说，通说存在着“混淆根据”的逻辑错误。逻辑划分的一个重要规则是“同一次划分的标准必须同一”，而通说在划分根据上却多标准混用。例如，划分出刑法时用的是法律规范的调整方法（制裁手段），划分出经济法时则是以调整对象（经济社会关系）为根据。刘先生的重构部门法以法律规范调整的社会关系（严格说来应当是社会关系的客体）为单一的划分标准，使部门法划分通说在划分标准上所犯的逻辑错误得以纠正。 另一方面，依法律部门通说划分所得的各种部门法的内部规范性质不统一，如经济法中的规范性质含有调整性规范和非刑保护性规范，刑法规范则只是刑罚保护性规范。刘先生的重构法律部门，各部门法中的规范均包括确认性规范、调整性规范和两种保护性规范，各种规范层次整齐划一。这样，不论是以部门立法为主还是以层次立法为主，均便于统一规划，使不同的部门或层次立法互不侵越重复，也不易遗漏而各不问津。 需要特别予以宣昭的是，刘先生的重构部门法理论对刑法分则体系的重构具有重要的启示意义：即可以分别按部门法的刑罪规范组合成各章类罪，把刑法分则作为部分刑法的集合而分章规定，这就不会在刑法分则如何分类上出现太多的困惑。 民法，在法律部门通说中是作为一个重要的法律部门存在的，在现实生活中其调整作用也是极其重大的。然而，刘先生却认为民法是子虚乌有的，是始自日本对古罗马法中的“JUS CIVILE”（通常译为“市民法”，刘先生译为“国人、士、大夫们的礼”或“不下庶人的礼”）的误译，因而对民法进行全盘的否定，称之为“皇帝的新衣”。 本文笔者对刘先生的法律层次说及法律部门重构推崇有加，但对其全盘否定民法存在的观点却不敢苟同。因此也欲发表一些看法就民法的定位问题与刘先生共斟酌。 首先，刘先生否定民法存在的重要理由是：古罗马的“JUS CIVILE”应翻译为“礼法”而不能翻译为“民法”。据刘先生的分析，JUS CIVILE从法律部门上看，它是包罗万象的，包括了政治经济、文化家庭、宗教等所有法律部门；从法律层次上看，其主体部分是让国民“便事”的具体的权利义务规范，与中国古代的周礼大同小异，因而应译为“礼法”。 然而，JUS CIVILE译为“礼法”不应证明民法的不存在。JUS CIVILE的主体部分既然是具体的权利义务规范，那么它应该也规定平等主体之间的权利义务关系，那么就不应该以“误译”而否认民法的存在。因为民法从最广义上来理解，它应当就是调整不涉及国家公务的平等主体之间权利义务关系的法律规范集合，借西方国家法律术语来说也就是私法。这种民法或私法是由历史形成的客观存在，不应轻易对其作出否认的结论。 其次，民法的存在既然是不可否定的，那么应当如何对它进行定位呢？依笔者对民法的界定即调整非官方面的（不涉及国家公务）平等主体之间社会关系的法律规范的集合，它应是刘先生法律层次学说中的礼法之一个亚层次法。礼法是规定社会主体之间权利义务的法，而以社会主体间的法律地位是否平等，社会关系（被法律调整后即成法律关系）可分为平等主体之间（横向）的社会关系和不平等主体之间（纵向）的社会关系；从其内容上看有涉及国家公务与不涉及国家公务的社会关系之区分。 规定平等主体之间且不涉及国家公务的权利义务的法称为“民法”或称私法、民事礼法；调整纵向社会关系或涉及国家公务的法称为公务礼法（不等于部门法通说中的行政法，若细分包括官对民的管理礼法、民对官的监督礼法以及公务机关之间的制衡礼法）。民事礼法与公务礼法所调整的社会关系从其客体上看也涉及各部门法中的社会关系，因而它们均非部门法，而是礼法的两个亚层次法。 最后，就通常所说的“民法”来说，其特征一是从所调整社会关系的主体上看，它调整的是平等主体之间的社会关系；二是从所调整的社会关系的客体上看，它调整的是财产关系和人身关系；三是从法律规范调整社会关系的方式（手段）看，其规范包括规定权利义务的调整性规范和规定民事责任与民事制裁的保护性规范。这样来看民法，它确实既非层次法又非部门法。 因为说它是部门法，其所调整的却包括财产部门与人身部门两类社会关系，属跨部门法且层次不全；说它是层次法，它却包括两个层次的法律规范又部门不全。然而，就是以此也不能够否认民法的存在，它挂不上层次法和部门法的“头衔”，但它确实是客观存在的。从立法体系上看它是确确实实的一种法律文件；在法律体系之中，它是民事礼法以及罚法与经济、人身部门法的交汇法 总之，在民法问题上，本文笔者总的看法是民法可以在刘先生发现的法律层次中占一席之地，现实中也确实存在民事关系需要法律对其加以调整。至于现行民法理论及立法上的种种缺陷，那是民法的改造问题，不宜采取赃水与婴儿一起倒掉的态度和做法。 解读与斟酌到此结束，本应结束全文，然而又觉得言犹未尽，似乎还需要说明二点： 一是本文上述讲到调整平等主体之间的权利义务的法即民事礼法也可称之私法，而同时讲到公务礼法时，却未相应称为公法。这是因公法的范围更广，不只是公务礼法，除私法（民事礼法）之外的都属公法，公务礼法只是公法之一种。在这里，本文对公私法的划分根据所采用的是法调整社会关系的主体地位是否平等及其内容是否涉及国家公务这种综合性标准。 二是民事礼法中的政治民礼法是否存在的问题。回答应当是肯定的，譬如调整公民参加政治性社会团体、结社之类的各成员之间权利义务关系的法律规范即是。 |
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