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关于共同实际控制人认定问题浅探

2015-12-02  YSCloud

作者:北京国枫律师事务所 辛宇翔


关于实际控制人的认定历来是申请上市公司的一个基本问题,也是律师在尽职调查中对目标公司需要查明的基础步骤。对于实际控制人,现行法律对其作出了一般性的定义,但是对如何认定实际控制人,乃至如何认定共同实际控制人却没有作出直接规定,各中介机构也都是秉承在实务中被广泛认可的观点进行操作,并无明确法律依据。因此,本文主要对实务中的一些经验进行了总结,并结合已有案例对共同实际控制人的认定问题进行梳理和研究。


一、实际控制人认定基本原则


对于实际控制人,《公司法》的定义是“指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。除《公司法》外,包括《上市公司章程指引》等其他有关的规范性文件也采用了这一定义。对这一定义,笔者认为应当综合立法者目的地进行有机理解,因为如果单纯字面上分析的话,会得出“实际控制人不能是公司股东”这一结论。而事实上在许多只有一层股权结构的公司中,控股股东是自然人,其当然也可以也是公司的实际控制人,实务中对这一观点已经广泛接受。因此,实际控制人并非是多层或复杂股权结构的专属概念,对此,本文不作赘述。

对于实际控制人认定的基本原则,虽然法律没有明文规定,但是证监会对此出台了相关的规范性文件予以指引。在《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号)(以下简称“1号意见”)中,提及“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此,认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。

因此,按照证监会的精神,实务中对实际控制人认定的基本原则有如下几点:一是股权关系,二是对公司股东大会、董事会决议的实质影响,三是对董事和高管人员的提名和任免的影响。如果仅从持股比例一项来认定实际控制人,在一些情况比较复杂的公司当中则可能不真实地反映公司的控制权情况,出现与证监会立法精神相违背的问题。


二、共同实际控制人的认定


既然认定实际控制人应当综合考虑到前文所述的几个方面,那么不难发现,在一些实务情况中,会出现几个方面所指向的并非同一个人,或简单的同一个人的问题。

例如,从公司的股权结构来看,第一大股东为A,但是A可能不参与公司的日常经营决策,而影响公司经营决策的董事会层面,甚至对公司董事和高管的提名任免方面,能够施加重大影响的为B。此时无论是认定A或者B为公司的实际控制人都存在片面或不妥之处。又或者,一些中小企业由关系密切的家庭成员如夫妻共同设立,双方持股比例相当,在公司的经营决策上同进同退,并都对公司的运营具有着举足轻重的作用,此时,只认定其中一方为实际控制人也不能真实地反映公司的控制权状况。因此,引入共同实际控制人这一概念便存在着必要性。当然,对于一些体量巨大的企业和一些自然人股东非常分散的民营企业,也可能存在着无实际控制人或无法认定实际控制人的现象,如A股中就有76家上市公司不存在实际控制人,本文对该种情况则不作讨论。


(一)由家庭成员关系认定为共同实际控制人

实务中,由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见,这其中最常见的夫妻关系。由于夫妻在法律上本来就存在着共同财产的概念,双方之间本来对公司控制权的归属问题可能就不如其他关系中那么敏感,因此更容易产生共同实际控制人的现象。

对于由密切家庭成员关系而产生的共同控制,并不必然是要在各方持股比例相当的情况下才能发生,宝利沥青(300135)的招股说明书中披露其共同实际人为周德洪、周秀凤夫妇,其中周德洪为第一大股东及董事长,持股50%,周秀凤为副董事长,持股28.93%。在这个案例中,周德洪事实上已经持有几近绝对控股的股份,但中介机构并没有只将周德洪一人列为实际控制人,也是考虑到另一方对于公司存在的重大影响,并且,这种家庭成员之间本身的“影响力”也往往足以使另一方间接地能对公司施加重大影响。因此,综合考虑各种可能性,实务中对待这种“夫妻”公司,将双方都列为共同实际控制人更为妥当。

当然,除了夫妻关系之外,父母之女都有可能成为共同“组团”控制公司的主体。在中国父业子承的观念下,许多子女并未参与公司的创立发展,但是却受让了其父母大量乃至全部的股份,但在公司的日常运营决策中,仍然由父母进行掌控的公司也是非常常见。此时,作为创始者的父母对公司的董事高管任命,董事会及股东会的决议都有可能产生决定性作用,那么,仅因为其未持股或持股比例低而不列为实际控制人则是不恰当的,此种情况下宜将各方都列为共同实际控制人。例如合兴包装(002228)的实例中,其共同实际控制人为许天津、吕秀英夫妇及二人子女许晓光、许晓荣。合兴包装控股股东为汇信投资,而汇信投资的股权结构则为许晓光出资58%,许晓荣出资比例20%,吕秀英、许天津出资比例均为11%,四人均被列为公司的共同实际控制人。

对于家庭成员被列为共同实际控制人的,一致行动安排的协议并不是必须要件,上述两家上市公司的共同实际控制人之间都未签署一致行动协议。这其中源于家庭成员本身的血缘关系天然具备一种“公信力”,使投资者能信任其在对公司的共同控制中不会出现重大问题的可能。当然,签署了一致行动协议的家庭成员共同实际控制公司在实务中也存在,例如鸿特精密(300176),卢础其、卢楚隆、卢楚鹏三兄弟为公司的共同实际控制人并签署了《一致行动协议》。


(二)基于一致行动协议而产生的共同实际控制人

由多名股东共同控制公司,除了天然的家庭成员之外,无亲属关系的各股东之间,也可以基于种种目的和动机,而产生共同控制的需要,为了保证这种共同控制的实现,各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排,这种情况下就是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。

在实务中,这种催生共同控制公司的动机和目的可以是各种各样的,并不局限于某一种情况,有基于人身信任关系的,有利益交换的,也有为维持团队稳定的,不胜枚举。科大讯飞(002230)即是因为一致行动协议而产生共同实际控制人的案例。

在该案例中,科大讯飞14名自然人股东签订了《协议书》,约定约定王仁华等 13 人(委托人)委托刘庆峰(受托人)“出席讯飞公司的股东会或临时股东会,并在讯飞公司的股东会或临时股东会上,就股东会所议事项和所决议事项,代表委托人决策并行使投票权;当委托人本人亲自出席讯飞公司的股东会或临时股东会时,经受托人同意,可由委托人自己行使投票权,委托人承诺与受托人保持行动一致,否则,委托人的投票无效;委托人同意对讯飞公司董事、高级管理人员的提名或推荐权由受托人行使;若委托人出任讯飞公司的董事,则在讯飞公司的董事会或临时董事会上,就董事会所议事项和所决议事项与受托人保持行动一致”。因此,发行人律师认定该14名自然人股东为一致行动人,其持有科大讯飞24.29%的股份,在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权,且该14人团队占有三名董事席位,并占据董事长和总裁、副总裁职位,对股东大会、董事会及核心团队都有重要影响,因此,发行人律师认为以刘庆峰为代表的上述 14 人作为一致行动人,是科大讯飞共同实际控制人。


(三)基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人

在一些公司当中,各股东之间并无家庭成员关系,也无一致行动协议,但实务中也有被认定为共同实际控制人的情况,典型如公司引入战略投资者使原创始人失去控股权的情况。对于投资者,特别是专业的投资机构而言,其主要看中的是公司的长远发展及收益,但鉴于其本身并非该行业专家,其无法也不可能参与到公司的日常经营决策当中,而公司原创始人虽然让出了控股权,却由于其专业能力和经验能够对公司的日常经营决策施加重大影响。此时,创始人与投资者是一种相互依存以实现各自目的的关系,双方各自满足第1号意见中所提及的控股权的一些方面,因此,应当谨慎地将双方列为共同实际控制人。当然,除全面体现控制权之外,是否为“共同控制”才是共同实际控制人的重点,如双方各拥有对公司的一部分控制权,却长期意见冲突,内部不能统一,则共同控制无从谈起,公司更有可能陷入僵局的危险。因此,中介机构应当充分列举证据说明各方在过往共同控制公司的事实,以证明其在过往确实保持了一致行动从而实现共同控制。这其中的事实包括,历次股东大会和董事会的决议,表决时各方的意见是否保持一致,是否存在过意见不一致的情形;在董事提名、高管任命上是否保持一致,是否存在过重大分歧,各方在公司管理层的任职情况,在公司管理过程中的分工情况,是否保证了各方在公司日常生产经营决策上都能够保持一致,不存在重大分歧等等。从另一角度来说,这些一致行动的事实甚至比一纸一致行动协议来得更加重要,毕竟协议仍然存在倒签的可能,而事实却是铁证。

如荣信股份(002123),其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中,左强为公司的创始人,持有20.27%的股份,厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人,深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份。

保荐机构认为,左强是公司创始人,技术带头人,对公司的股东、董事和重大决策都具有重大影响,其虽不是公司第一大股东,但应当认定为公司的实际控制人。而深港产学研和深圳延宁虽然持股比例超过左强,但是其为风险投资公司,目的并不在于控制荣信股份,而是通过投资获取投资回报。同时,由于深港产学研、深圳延宁作为风险投资都是左强所引进,并且左强作为公司总经理兼技术带头人,对公司的迅速发展起了至关重要的作用,由此得到了公司股东、董事及高管的高度信任,所以近三年来崔京涛、厉伟在公司的重大决策上一直与左强保持一致。因此,左强与崔京涛、厉伟都是公司的实际控制人。

由此可见,既使没有一致行动协议,但基于事实的一致行动,根据公司本身的特殊状况,也可以将多人列为共同实际控制人。上述引入战略投资者的情况只是其中的一种,事实上,只要满足由多人共同实际控制公司,并事实上保持了一致行动,均可以被认定为共同实际控制人。



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