一、物权法草案不应对“公共利益”的内容作出明确界定 无论是宪法的规定还是物权法草案都回避了对“公共利益”概念的正面界定，因此引发了不少议论。许多学者认为，完善征收征用制度关键在于法律上对于“公共利益”的概念进行准确的界定。因为公共利益是公权和私权的连接点，是对公民财产权作出限制的主要理由。从实践来看，正是因为“公共利益”的内容缺乏明确界定，导致其经常被滥用。如某些地方官员打着公共利益的旗号非法征地拆迁，侵害了公民的财产权利，引发了一些社会矛盾。所以，物权法草案能否对“公共利益”的内容作出明确界定，是保护公民私有财产权的重要举措。 应当承认，在现代社会中，任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。在特殊情况下，国家为了维护公共利益的需要，有必要限制私人财产权，此种限制主要体现在对私人财产的征收和征用方面。征收、征用是国家为了公共利益的需要而对私有财产进行的限制，这就是说，对公共利益的追求才表明征收、征用行为具有正当性和合法性。从中国的实践来看，整个社会正处在经济快速增长阶段，市场化、城市化、工业化发展相当迅速，因此容易产生一些发展中存在的问题，尤其表现在对农村土地的征收、对城市居民房屋的拆迁等方面。然而，实践中存在的某些地方假公共利益之名而违反法定程序进行土地征收，或者不按法定程序进行强制性拆迁等问题，虽然有的已经酿成了严重的纠纷，影响社会的安定；但是，这些问题的产生的原因是复杂的，解决问题的途径也应当是多方面的，仅仅寄希望于物权法对公共利益内容的界定是物权法所不能承受之重。 从学理上看，公共利益能否明确定义一直是一个有争议的问题。有学者采用列举的方式，认为公共利益，是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益[2]。也有学者采用概括的方式，指出公共利益是指在法和道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益。[3]或者说是私人利益的总和。[4]由于后一种定义因为过于抽象，很难将其形成为具体的法律条文。而前一种定义虽然也对公共利益作出了一些具体列举，但是未能、也不可能对公共利益的内容穷尽列举。因此，许多学者认为，在法律上应当放弃对公共利益的定义。如我国台湾学者陈新民认为，公共利益是无法定义的。其理由是，公共利益的内容和受益对象具有不确定性（Unbestimmtheit）。[5]如德国学者T．Laeufer认为，利益的概念无一定的成型，如同价值概念，完全取决于变动中的社会、政治及意识形态来充实这些概念的内容。[6] 公共利益是各个法律部门所追求的一种价值目标，即便是私法也应当实现公共利益的最大化。从学理上看，可以对公共利益大致作出如下分类：一是直接关系到社会全体成员的共同利益。比如战争期间，为捍卫国家主权而征收、征用公民财产，国家主权就是关系到全体社会成员的共同利益。也有人认为，每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产就是公共利益。[7]二是不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。公共利益本身在受益人的范围上具有不特定性。受益可以是多方面的，既可以是经济上的，也可以是教育、科学文化等精神上的。但是，不管受益形式为何，范围必须是不特定的。如果受益人的范围特定化为某一些人，就不能称为公共利益。比如建立只向某个小区居民开放的图书馆，就不能称之为公共利益。三是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康和自由的利益。生命健康虽然属于个人，但又是法律保护的最高利益，是一切法律价值的基础。所以，对生命健康的保护，是对社会全体成员利益的保护。因此，关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是经济的秩序。经济的秩序、交易的安全尽管也体现了具体当事人的利益，但是其关系到整个社会经济的运行，从而体现了全体社会成员的利益。在民法上，交易安全之所以优越于所有者的利益受到保护，正是因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。尽管可以对公共利益作出上述这些分类，但这些分类仍不能将公共利益的内涵界定为完全具有可操作性的类型。事实上，公共利益的最大特点在于，它是一个不同于国家利益、公序良俗概念的独特的范畴，但又是一个无法在法律上对其内容加以明确界定的概念。 我国物权法草案之所以应该采用公共利益的概念，不仅仅是因为公共利益是对私有财产进行限制的正当理由，而且它也是不能为国家利益和公序良俗的概念所替代和包容的概念。一方面，公共利益不同于国家利益。在我国，所谓国家利益，主要是指国家作为一个政治实体和民法上的主体而享有的有关政治、经济以及国家安全等方面的利益。在国家利益中，更侧重于国家的政治利益，据此，一些学者将国家利益表述为“统治阶级的利益”。[8]此种观点也不无道理。当国家和市民社会分离以后，国家利益和社会公共利益就不再同一。尽管在我国，国家代表了人民的根本利益，国家权力的最终目的是为了人民的最大利益，但国家利益在直接目的上仍然与公共利益存在差异。公共利益主要指社会的福祉，它是社会全体成员的利益，且原则上与社会全体成员具有直接的关系。在民事领域，国家可以作为一种特殊的民事主体，在国家以国有财产为基础从事民事活动时，主要追求的是国家利益，而不完全是公共利益。另一方面，公共利益不同于公序良俗。公序良俗包括了公共秩序和善良风俗。其涉及的内容非常宽泛，不仅仅包括了有关涉及公共利益的内容，也包括了社会中最基本的道德规范。公序良俗更多地强调一种秩序，而公共利益主要强调的是社会公益。公序良俗主要应用于评价和调整私人之间的法律关系，而公共利益则主要用来作为规范国家和私人关系的标准。从合同法的角度来看，合同可以因违反公序良俗原则而无效；但是在物权法上，不能因为未达到最低限度的道德水平而剥夺或者限制财产权。公共利益在物权法中，更多地是为了限制财产权。 学理上虽然对公共利益的界定作出了许多有益的探讨，但是，要求在物权法中对公共利益的内容作出明确界定，确实十分困难。我个人不主张在物权法中规定公共利益的内涵，也不赞成对公共利益的内涵通过反面排除的方法来加以定义。主要原因是： 1、公共利益概念的宽泛性。一方面，公益所包括的范围是非常宽泛的，它既可能是经济利益，也可能是指社会的福祉，还可能包括教育、卫生、环境等各个方面的利益。所以，一些德国学者将其称为“总体利益（Interesse einer Vielheit）”，因为其既包括经济利益，也包括非经济性价值的利益。[9]在我国，不少学者将其称为“人民群众的共同利益”。[10]另一方面，公共利益和纯商业利益之间存在一定程度上的交叉，某些表面上看来是纯商业利益，也可能具有公共利益的属性，例如，在实践中，必须严格区分社会共同利益和一般商业利益，不能单纯为了商业利益或者招商引资的需要而强行征收征用公民的财产或集体的土地。但是，在成片的商业开发中，也可能会涉及到一些非商业利益，所以，也不排斥其中可能存在公共利益。例如，建设工业园区可以增加税收，获取一定经济利益，但在小区建设中也可能修建医院和学校，这就在客观上使其他社会成员受益。还要看到，公共利益和某些社会成员的利益的集合也可能会相互转化。对公共利益的研究，其核心并不是其概念本身，本质上是要研究公共利益和私人权利的关系。从这个意义上说，公共利益是一个相对的概念。所以，法律上不排除，在私人利益数量足够多的时候，也可以转化为公共利益，即使是某些特定的社会成员受益的集体利益，如果有更多的不特定的人受益，也可能会转化为公共利益。公益概念的宽泛性，决定了对公共利益内容界定是困难的。 2、公共利益内容的发展性。公共利益本身是一个开放的概念，具有不可穷尽性，也就是说其类型繁多，且随着社会的发展而不断发展。因不同社会的发展阶段、各国的具体国情、经济发展水平等，它会具有不同的内涵。而且它与国家政策和不同时期的社会需要具有非常密切的联系。公共利益不仅要受到人民是否客观上受益的限制，而且还要反映社会公共政策的需要，这些都会在一定程度上影响到公共利益的内涵和实现。在我国，随着从计划经济向市场经济的转变，随着国家的职能从经济的参与者到市场规则的制订者和裁判者的转变，随着国家逐渐退出市场，公共利益的范围自然会有发生不同程度的变化。公共利益也可能因为地域的不同，而以不同的形式表现出来。在某一个地方，某项政策体现了公共利益，但在另一个地方，可能不被认为是公共利益。另外，在特殊情况下，某些特定人受益的利益也可能向公共利益转化。总之，公共利益的内涵具有一定的变动性。 3、公共利益内涵的不确定性。公共利益究竟可以具体化为哪些利益，这本身就是一个法律上难以解决的课题。尤其应当看到，对公共利益无论进行何种分类，都不能通过列举完全准确界定公共利益的内涵。这是因为，公共利益的特征之一就在于其不确定性。有学者认为，公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。[11]我们认为，公共利益的不确定性，原因在于，一方面，利益内容本身是一个价值判断问题，具有一定的主观性，例如，在某些情况下，建设某个商业区或者维持原有居民区的特征，可能都体现了一定程度的公共利益，因为这是从不同的角度来作出评价和判断的；另一方面，受益对象的不特定性[12]。也就是说，公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。一般来说，其受益对象是不特定的大多数人。此处的不特定的大多数不必是社会全体成员，也可能只是某一个阶层，例如，在有些国家，消费者的利益也称为公共利益，这主要是因为消费者本身也是一个不特定的群体。所以，即使在一个小区进行房地产开发，如果其中建设了学校、医院，即使其主要是服务于小区，但其也使不特定的人分享了教育、卫生等方面的利益，因而在一定程度上也体现了社会公共利益。正是因为受益对象具有不特定性，所以，在法律上很难对公共利益的受益主体加以准确界定。[13] 4、公共利益层次的复杂性。公共利益本身也具有不同的层次，例如，国防利益和市政建设的利益是不同层次的公共利益，从而对其保护的力度也不同。再如，关于财政收入是否可以作为公共利益对待，在判例学理上存在着争议。德国基本法通过以后，法院曾作出一个判决认为，政府为了解决公共财政所采取的措施，虽然可以使国家和地方财政以及一部分公众受益，但不应当据此就认为符合了“公共利益”。[14]我们认为，财政收入尽管主要体现为经济利益，但也因为其体现了不特定人的利益，所以也不能完全否定其公益性。因而各种不同的公共利益之间可能会发生冲突，在此情况下，法律上需要解决的是，如何使公共利益最大化。这就需要分析公共利益的层次，按照各种公共利益的不同层次分别实现，优先保护更高层次的公共利益。但这些分层次的考虑只能是在财产权争议发生之后界定公共利益加以考虑的因素，而很难在立法上对复杂的公共利益的层次作出准确的表述。 那么，是否可以采用排除的办法来界定公共利益，例如，在界定“社会公共利益”的概念时，将单纯的商业利益、企业利益、集团利益甚至国家利益从公共利益中予以排除，从而从反面来界定公共利益的内涵呢？我们认为，此种方法较之于正面界定公共利益的办法具有可操作性，至少从学理上看，单纯的商业利益或某些特定人受益的利益以及单纯的团体利益是不能作为公共利益。但由于公共利益同时也具有可转换性、开放性和变动性，这决定了在这些利益中也可能会涉及公共利益或者在一定时期内向公共利益转化，例如，涉及到部分消费者的团体利益，如果涉及的消费者越来越多，就会转化为公共利益。至于国家利益，完全可能和公共利益发生交叉。即使是商业利益，也可能会涉及税收、就业等问题从而间接地涉及社会公共利益，因此也无法从公共利益中绝对的排除掉。尤其应当看到，究竟排除哪些利益才能界定公共利益的内涵，在法律上是难以明确规定的。如果排除得过少，则可能会使公共利益的内涵膨胀。如果排除得过多，则可能会使公共利益的内涵被不适当地缩减，从而不利于国家通过公共利益对私有财产进行必要的限制。 所以，我认为我国物权法草案中仍然应该维持宪法关于公共利益的抽象的表述，不必采用正面界定和反面排除的方法来对公共利益的内涵加以规定。这样做既不至于在法律上引起更多的纷争，也不会妨碍公共利益内涵本身的发展。但不作界定并非意味着，政府可以随意以公共利益为借口征收征用公民的私人财产，从而侵害公民的财产权利。关键在于，在公共利益的概念较为抽象的情况下，如何规范征收征用行为、保护公民的财产权。 我认为，解决问题的办法有两种途径。一是对征收征用的条件和程序要作严格的界定。在物权法中，公共利益主要是用来解决对私有财产的限制问题。与合同法不同，公共利益并非是用来判断交易行为的效力的。所以，更确切地说，在物权法上，主要就是用来规范征收征用的有关制度。因此，如果在物权法中对征收征用的条件和程序作出准确规定，就可以在一定程度上弥补因公共利益概念的过于抽象而造成的法律的不确定性。虽然可将公共利益一般地界定为全体社会成员的共同利益和社会整体利益，但各国法律大多也未在立法的层面对“公共利益”的概念作出准确的界定，往往是在发生纠纷后由法官根据个案的具体情况作出判断。在决定征收时，一些国家立法上要求依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵，不能仅仅由政府单方面确定，例如，在英美宪政的民主理论中，公共利益应当由议会来决定，或由公民行使创制权和复决权直接界定公益。此种观点称为主观公共利益说。[15] 二是通过司法在个案中界定公共利益的内涵。公共利益经常是在发生争议之后由法官加以解释的，因而法律上不作界定并不会影响到法律的适用和操作，实际上赋予法官以较大的自由裁量权，也体现了公共利益的弹性特征，需要通过个案澄清其内涵。许多学者认为，可以通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度；[16]事实上，在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款，例如，诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义，但并不妨碍其操作性。实际上，对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在，为判例学说的发展提供了空间。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，也不必勉为其难，而完全可以另辟蹊径，通过法律的解释来解决这一问题。我们认为，在确定是否应当对公共利益作出的限制时，法院通常应该考虑如下几种因素：其一，受益人的范围。受益人是否特定，受益人人数多寡等都是判断公共利益的重要因素。例如，在一个小区内，完全是为特定的小区居民设立的私人诊所，不能认为是为了公共利益而提供的设施，但在小区内设立医院、学校等，并面向公众开放，这可能涉及到公共利益。在认定公共利益时，如果受益人的范围限于特定的人，或者受益人数过少，一般不能认定涉及到公共利益。其二，要考虑政府所采取的行政措施不应当给人民造成过大的损失和不成比例的负担，也就是说，应当衡量损失与目的，不应当因为行政措施而给人民造成过大的损失。其三，要考虑公共利益的层次性。某些时候为了保护更高层次的利益（如国家的安全利益、个人的生命健康等），可以牺牲一些层次较低的利益，如普通的财产利益。其四，可选择性，如果能够通过其他的办法，而不是通过限制公民财产权的办法就能够使公共受益获得保护，应尽量采用对私人财产损害较小的方法，以体现对私人财产权的保护。 二、物权法草案应分别规定征收、征用与拆迁 （一）物权法草案应当区分征收征用的概念 我国物权法草案依据宪法的精神不仅规定了对个人或者单位的动产或者不动产进行征收，还规定了对私人的动产以及对单位和个人的用益物权也可以进行征收征用。物权法草案显然进一步扩大了征收征用的范围，但是该草案将征收征用在同一个条文中作出规定，这就很容易使人产生误解，即认为二者的概念在本质特征上基本相同。 诚然，征收征用具有许多共性，一方面，两者都是国家基于公共利益的需要对公民财产权的限制，并且都涉及到公民财产权的强制性剥夺问题，征收和征用都是通过运用国家强制力而对公民的私有财产权进行限制的形式。采取征收征用的主体只能是国家，而不能是集体组织。如果集体组织基于公益需要而收回宅基地使用权，本质上也并不是征收。另一方面，我国物权法草案第32条规定了征收征用都可以导致物权的变更和消灭，且政府一旦作出征收征用的决定将立即发生法律效力。但这并不意味着征收征用的概念是同一的。 所谓征收就是为了公共利益的需要，国家将私人所有的财产征归国有；所谓征用，就是国家为了公共利益的需要而强制性地使用公民的私有财产。长期以来，在法律上，对征收征用的概念一直未作出严格区分，立法中也常常用征用来代替征收，例如，《土地管理法》规定的农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收，而其中规定的临时用地的情况，则是征用。由于立法未严格区分征收、征用的法律概念，不能区分其各自适用的条件和范围，也不利于在实践中正确适用这两个制度。而我国宪法在2004年修改以后，对这两个概念作出了明确区分，这不仅具有宪法层面的意义，而且也为物权法、土地管理法等法律中完善征收、征用制度确立了宪法依据。物权法草案依据宪法的规定区分了征收征用，但是没有在法律上对这两个概念进一步作出界定，尤其是没有分别规定征收和征用的条件和程序。我们认为两者存在着如下区别： 第一，适用范围不同。征收主要适用于不动产，征用既适用于不动产，也适用于动产。例如，紧急情况下征用他人的土地，堆放防空器材，或在非典时期征用他人房屋以隔离病人。因为对绝大多数动产而言，都具有可替代性，可以在市场上购买到。即便国家需要，也不必采用强制移转所有权的方法，而可以通过在市场上购买的方式获得。此外，征收既可以针对所有权，也可以针对其他物权适用。但是征用原则上只在于获得物的使用价值。 第二，法律效果不同。 ······ |
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