|
诉讼中，适用财产保全措施不应被忽视的三个问题 文/赫少华律师 远闻（上海）律师事务所
一、财产保全，本立足于执行，却成为便于立案的利器。 时至12月，该时间点的立案难度（而非诉调）相对较大，Q法院立案窗口坦言，目前只能先立诉调，除非直接申请财产保全。但该案特殊，对方经营惨淡，已无财产可供保全。 无可争议，财产保全系诉讼实务中一项利器。一旦保全到位，申请人极有可能掌握主动权，尤其是被保全财产系某项正值交易中的标的。 然诉讼实务者，多有体会，法院一般是不接受诉前财产保全的，而是要求先行立案，再提起财产保全申请。 但，经验之谈并不是规则。即便现成的操作规则，有时个案也显得无所适从。 P法院立案庭窗口即要求先行办理诉前保全，待保全有结果时，方接受立案。而且，提供担保的财产金额须不低于被查封房屋总市价，而非诉讼请求金额。 也许，上述两则案例中因人、因案等存有不同的变通救济措施，然本文只论现象，不议结果。
二、个案中第一次思索，财产保全与证据保全的区分使用。 P法院，经原告申请，法院出具先予执行裁定。但执行庭存有异议，认为，原告（申请人）要首先证明系争厂房内的机器、设备等属于原告所有，否者，无法先予执行。 引申：对于属于己方所有却被对方扣押的动产是申请财产保全还是证据保全较为妥善？（尤其是对具有一定财产价值、与案件存有利害关联的财物保全时） 也许有人觉得，这个问题有些乏味，诉讼中不影响操作性，能采用则不遗漏。（先予执行与财产保全）在适用上一般并不难区分，但财产保全和证据保全的区分使用，在夫妻离婚诉讼中的体现，倒有几分趣味性。 深圳中院曾于2014年发布关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引，便明确提出，夫妻一方在离婚诉讼中申请对股东仅有夫妻两人的有限责任公司的财产采取财产保全措施的，人民法院不予支持。 该观点的基础在于，公司股东虽为夫妻两人，公司经营虽为两人管理，但公司财产不宜直接认定为夫妻共有财产，对于夫妻而言，该公司财产仍为案外人财产，故不宜采取财产保全措施。 但在审判实践中，此类公司往往是由夫妻一方实际控制，倘若不允许进行保全措施，届时恐股权价值难以确定，故法院认为，夫妻一方在离婚诉讼中申请对股东仅有夫妻两人的有限公司的财务账册等资料进行证据保全的，法院可以准许。
三、诉讼策略，将公司+股东（高管）列为共同被告，并径直进行财产保全是否恰当。 区分两种情形，主要是针对是否错列被告，以及是否引发错误财产保全及后续赔偿的问题，当然，错误保全引发赔偿， 模式一：将【股东（第一）+公司（第二）】列为共同被告，并对公司名下财产进行保全。 关于公司为股东提供担保的程序，公司法第16条第2款，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 关于该条款的适用，最高法院公报案例2015年第2期观点，该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。 同样，2015年8月，最高法院（2015）民申字第1684号民事裁定书，认为董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意以公司财产为他人提供担保。该条规定旨在规范公司的内部管理，并未规定公司违反此条规定的对外担保效力。 模式二：将【公司（第一）+股东（第二）】列为共同被告，并对股东名下财产进行保全。 在接触的案件，不止一次发生此类情形。即公司股东（高管）单独在公司还款协议上签字，债权人凭此还款协议将该股东列为共同被告，并对其名下财产进行保全，是否会引发错误保全的赔偿责任。 司法实践中，该股东行为是（表见）代理行为，抑或构成担保等，引发的责任是南辕北辙。有时，实体法律角度一般认定表见代理，但似乎也并不排斥在程序上同列被告，个案差异较大。 最高法院（2014）民申字第2172号民事裁定书认定，因该股东同时系被告公司总经理，且代表被告公司洽谈业务，原告有理由相信该股东和该被告公司代表的利益是相同的，原告将该二者作为共同被告一同起诉并查封该股东名下财产，并非恶意诉讼，同时结合其他角度，认定原告财产保全不存在错误。 其实，该案透露出的思路在于，起诉中若多列被告，一旦立案庭通过，申请保全被告之一名下的财产似乎便顺理成章，在诉讼策略上，应无可厚非。但最终法律责任的承担，或许与该股东（高管）个人并无关系，故财产保全措施的采取也理应慎重，不排除存有恶意保全的行为，法院在审核上也应考量个案因素。 |
|
|
