文 | 张元龙律师 来源 | 张元龙律师的法律博客 近日在微信群看到一则南方网登出的信息在转发，指韶关浈江一名律师因涉嫌妨害作证罪被浈江区公安分局刑侦大队刑事拘留。信息内容较简短，没有具体涉及到案情，但从报导内容上来看，可以反映以下三方面信息 1、11月17日上午9时左右，刑侦大队一中队民警根据案件线索调查所得，主动出击前往浈江区西堤北路某律师事务所，抓获犯罪嫌疑人范某； 2、范某曾是韶关市水利水电监督站站长欧某受贿案的一审辩护律师； 3、在为欧某辩护期间，为了达到一审判决减刑的目的，范某主动引导四名欧某受贿案的行贿者，将行贿款说成是欧某在担任职务期间为他们提供技术指导所给的劳务报酬，并且单独为四名行贿者分别制作了作伪证的调查笔录。 涉及到案件内容的主要是第3点即律师范某在为欧某辩护期间：A、为了达到判决减刑目的；B、范某主动引导四名欧某受贿案的行贿者，将行贿款说成是欧某担任职务期间为他们提供技术指导所给的劳务报酬；C、并且单独为四名行贿者分别制作了调查笔录。 从这简短的范某涉嫌律师伪证罪之内容上看，范某是否真实施了律师伪证行为，能否定罪，此时还不宜过早下定论。但笔者也真为我们这位同行律师范某捏了把汗。可想而知，这位律师是刚入行不长时间，或者没有长期经办刑事案件亦或较少参加刑事辩护方面的培训和讲座。 笔者认为： 一、取证方式上欠妥 我们说“只要知道案件情况的人都有义务作为证人”，这点没有问题，证人应当作证，但从本案在对证人取证方式上律师有欠缺考虑周到。 直接作笔录，不能说是错误，因为律师调查取证作笔录是可以的，形式上没错误，但是方式上欠妥当，不利于保护自己。作为辩护人完全可以在案件审查起诉阶段，通知证人到公诉部门作证，或者找原侦查办案单位，建议对他们录取笔录，大凡不必自己亲自对四人单独制作份调查笔录，这样容易授人以柄。 其次、还可以到法院审判阶段，根据《刑事诉讼法》第41条之规定，申请证人出庭作证，通过证人出庭，律师问话形式将要证明的内容和原委全部抖落出来，让法院更客观、形象和直接的采信自己的辩护意见和证明内容。 另外，辩方证人应当出庭作证才能更具说明力，作为控方证人现实情况看不出庭，还有其他证据证明，如果作为辩方的证人不出庭，意味着自己手中掌握的“王牌”要大打折扣了。况且刑事诉讼法对证人作证的发展趋势上，证人必需出庭作证已成法学界主流观点。因此范某的直接做笔录行为是不妥当的。 范某的分别对四位行贿者制作调查笔录行为，在取证程序上难免出现瑕疵，比如四证人是否有作笔录前的串通？是否在办公场所制取？制作笔录是否两名律师？是否有自己委托人家属在场干扰等？笔录尤其通过一问一答的形式，容易让控方在内容上抓住律师“引诱证人作伪证”之行为的把柄。 二、为达到判决减刑目的，这律师没有错 作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，根据我国刑诉法第35条规定，职责就是尽职辩护，尽力的维护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益是首要任务。辩护人不能帮助控方达到控诉之目的，这样起相反作用了。律师提出被告人无罪、罪轻或减轻、免除处罚的材料和意见，本身就是自己履行职责所需要，相应的为了嫌疑人、被告人减轻判决，探究案件事实真相，通过证据来证明事实，从而朝自己的当事人有利面发展，本身是没有错误的。 三、主动“引导”四名行贿者将“行贿款说成劳务报酬”是本案定案关键所在 我们说律师伪证行为，根据我国《刑法》第306条之规定，主要表现在三个方面：（1）直接毁灭证据、伪造证据，（2）帮助当事人毁灭证据、伪造证据，（3）引诱证人违背事实改变证言或作伪证。而律师实施第（1）（2）伪证行为的可能性不大，前次我在“中南刑辩论坛微信群”里进行讲课时有分析的。而真正让律师蹲进监狱的源头问题所在就是第（3）点律师“引诱”证人违背事实改变证言或作伪证。 这里要分两部分来看待： 第一、“引诱”指是使用手段，使人模糊而做错事。 其同义词包括诱导、劝导、诱惑、吸引等。具体表现形式为通过物质性利益或某种期待等非物质利益加以引导、诱惑，并促使相对人作出某行为的行为。这里诱惑和诱导，其都是有一种“怂恿他人”做某项事情的行为。正因为如此，辩护律师为了履行辩护职责，在工作中从一定角度来讲，就有一种“怂恿他人”做某项事情，引导性的特点。在司法实务当中，作为辩护人的律师在履行职责时，利用自己的业务能力，有给予当事人某种帮助、说服、安排和解答疑惑等执业行为。但这正是我国《刑法》306条引诱罪状所规定具备的“模糊性”特征。 本案根据报导内容，范某主动“引导”四名行贿者，即就是刑法第306条之规定“引诱”罪状内容。然而，引诱具体的解释上，存在视角不同结论也就不同，看问题的出发点不一样，往往解释也就不一样。但是我国的《刑法》对此处“引诱”规定又是很模糊的。范某的行为是尽职辩护履职行为，还是伪证行为，我认为应当按本案（受贿罪）先行定案原则来确定，范某行为是否真引诱行为。 第二、将“行贿款说成提供技术的劳务报酬”问题。 这里应当尊重案件本身客观事实，不能完全因为控方的反对，而否认证人的证据效力。当然，就“公职人员提供技术是否应当有劳务报酬”，这是另外的话题，这里不作分析。笔者认为，对于是行贿款还是劳务报酬，一是看证人在作证的时间、地点、人物和取证环境上是否妥当，二是看四位证人经侦查部门说明情况和告知权利义务后再作证证明内容是否与范某所取证内容大致相同，三是看安排在案件庭审时出庭作证，证明的内容是否与范某取证内容一致。 探求案件真相，让证据所证明的法律事实尽量接近原本事实，本身就是我们法律人所努力追究之事，让个案以看得见的正义实现。在这上面，控诉部门更有权利和责任，调查事实真相情况，因为控方根据刑诉法第113条规定既有举证证明嫌疑人、被告人有罪的证据，也有责任证明嫌疑人、被告人无罪和罪轻事实的证据。因为，笔者反对因为律师取证有瑕疵，从而否定所证明的内容。另外，应当将范某所参与的欧某受贿案本案定罪后，再对范某所取证内容是否存在“将行贿款说成提供技术劳务报酬”之说能否成立之事实。 四、其他 最后需要说明的是，当范某涉嫌之伪证行为，还是律师尽职辩护行为，两者定性究竟如何选择时，还是要看证据。谁的有利面证据超过另一方，谁的不利面证据能否被放大导致瘸子定案就成困难。因此范某是否构成了律师伪证罪，还是有辩护空间的。 《刑法》306条律师伪证罪仍然是悬在律师头上的一把利剑，新刑诉法实施后在第42条还是作了补充规定，所不同的是将“诉讼代理人改为了其他任何人”加入到条文当中作为新增主体，另还增加了“其他干扰司法机关诉讼活动”也列入约束范围。但是，这些条款在具体文字上本身具备不明确性，司法实务当中就授予了办案部门之主观心证，而这主观心证也就是从他们之视角能成立之涉嫌犯罪行为。因此，我们律师作为辩护人，在涉及这条款之取证行为时应慎中又慎，多考虑考虑，多从公权力部门角度思考下，会否落入他们之视角下的律师伪证行为。 |
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