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喜欢本文请分享到朋友圈 文/胡学军 本文选自《法律科学》2014年第4期 [摘要] 作为证据法学领域最含混也是最难回答的问题之一的表见证明其内涵与性质尚需准确界定。作为一种缓解证明困境的证明方式的特殊性在于其是一种简捷的、类似的、无需证据的证明。其法律效果既不导致证明责任转换，也不降低证明标准，而是作为法官临时证明评价导致当事人具体举证责任的转换。表见证明就是在特定事项上根据较高盖然性经验规则进行的事实推定，不可能作为解决证明难题的灵丹妙药。我国无需引进这一概念，但比较法上的这一论题启示我们应直面事实推定背后的经验规则的盖然性等级而加以分类研究。 [关键词] 表见证明；证明责任；经验法则；事实推定 ▌胡学军，南昌大学法学院教授。 引言：表见证明理论在我国的引入 表见证明（Prima-facieBeweis），最早是在德国司法实践中通过判例及法解释学方法而创设的一种事实证明与认定理论。正如普维庭在30多年前所指出的：“尽管有学者对表见证明已经作了深入的研究，然而它在至今仍然是整个证明法学领域最含混也是最难回答的问题之一。对于如此重要和频繁使用的法学概念至今没有一个令人满意的解释。”﹝[1]﹞132这种状况在今天仍未彻底改变。 近十年我国学界对表见证明的引介与研究不绝如缕，并几乎形成了急需引进这一理论或借鉴这一制度的共识，[①]也已有学者开始运用这一理论来解读我国司法实践中的相关案例。如毕玉谦教授分析了两个具有代表性的案例：
关于本案，毕玉谦教授主张，即便在没有其他证据可资证明的情况下，为履行其主观证明责任，原告采用表见证明作为证明手段，使得为其所主张的“两次借款”事实产生相当的盖然性，相比之下，为被告所主张的“部分还款”事实显然具有较低的盖然性，在这种情形下，只要据情产生相应的内心确信，法官根据经验法则在裁判上认定两次借款事实并无不当。
针对本案，毕教授认为被告主张“借款人在还款之后将借据撕碎并扔弃属于人们在日常生活当中的习惯做法”，该经验法则被法官所认知后，便可形成一种表见证明。在本案中，即使不存在其他主客观因素的证据，如果法官仅根据被告所主张的经验法则，按照表见证明最终判决认定被告所主张的事实成立，也并不为过。﹝[2]﹞ 在毕教授笔下，上述典型疑难案例在引入以日常经验法则为基础的“表见证明”这一理论装置之后，似乎就神奇化解了，但笔者对上述两案的分析结论，却难以苟同（详见后文）。 实际上，在我国，表见证明这一概念内涵及其性质的界定仍然众说纷纭莫衷一是，表见证明的性质是证明责任还是具体的证明评价？表见证明与事实推定或经验法则之间到底是什么关系？表见证明何以能够成为解决事实疑难判断时的利器？对于这些问题，本文将在对表见证明的实质内涵及其功能加以辨析的基础上予以回答。 在德国，各级法院均偏爱在事实认定中使用表见证明，上诉法院很少抵制下级法院的这种作法，实际上还时而将表见证明作为纠正下级法院事实认定的手段。但对于法学理论和司法实际中频繁使用的“表见证明”这一概念甚至也一度没有一个令人满意的解释。所能够达成共识的仅是对表见证明的前提结论：表见证明是在证明评价过程中对经验规则的应用，应用表见证明的前提是存在所谓“典型事象发生经过（Typischer Geschehensablauf）”。如果法官采纳了某个表见证明，当事人只需提出反证就可推翻这时的法官心证，而无需进行反面证明。﹝1﹞132 在日本，判例中存在着一个与表见证明大致相当的概念是“大致的推定”。 兼子一等认为，表见证明是一种显而易见的推定，这种显而易见的推定事实以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法规所规定的如过失或因果关系等构成要件，无须主张具体事实和证明的理论。虽然没有具体事实的主张和证明，但从外观(表见)上认定过失和因果关系已被证明，因此也被称之为表见证明。﹝[3]﹞114 新堂幸司认为在法官进行事实上推定时所适用的经验法则具有高度盖然性时，一旦前提事实获得证明，那么法官有关推定事实的心证几乎一举接近证明度。这种事实上的推定即为“大致的推定”，如果对方当事人未提出证明该推定为错误或存疑之反证，那么推定的事实就此获得确认，接受这种证明之状态即表见证明。﹝[4]﹞402 也有学者从交通事故的损害赔偿请求诉讼扩展开来，将表见证明限定为一种“过失的大致推定”理论，属于从学说、判例上为减轻原告的证明责任而采取的个别对策。﹝[5]﹞205 与德国的表见证明基于对“经验基本原则”的归纳不同的是，日本“大致的推定”是基于大量判例积累而形成的结果，并使“定型化的事态经过”这样的形式标准得以固定化。这与德国表见证明存在一些细微的区别，如日本的“大致的推定”在实务中必须要求当事人主张特定的过失事实，而在德国表见证明中，只要提出“存在某种过失”即可，即“主张具体化”的要求趋于缓和。﹝[6]﹞150因此，日本实务上并未采用德国式的表见证明。小林秀之则认为表见证明与大致的推定虽然没有直接的关系，但两者在实际中发挥着类似的机能，两者之间具有类似性。﹝[7]﹞59笔者认为，这种类似属于所谓“家族相似性”。[②] 在英美法系，与表见证明具有“家族相似性”的概念是“不证自明（accident speak for itself）”，或者更古老的古罗马法上的“事故本身足堪证明原则”（ResipsaLoquitur doctrine）。这一概念原意为“事实说明自己”，即从事实表象推定加害人存在过失。﹝[8]﹞121 “不证自明”规则的适用要件，通常认为有三：（1）在一般情形下，若非出于被告之过失，事故通常不致发生；（2）引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下；（3）事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。 《美国（第三次）侵权行为法整编（人事损害赔偿责任）》第17条规定：当原告的人身损害系由某意外事件所引起，而该类意外事件通常系因某类行为人的过失而发生，并且被告属于上述行为人类型的，则可推论被告有过失。﹝[9]﹞190 在英国，当被告的过失十分明显时也可适用“不证自明”或“事故本身足堪证明原则”规则。适用该规则的效果，主要是“过失推定”，即符合该规则的适用要件，则推定被告有过失，被告可以“反证”予以推翻，比如被告可以证明自己没有过失，也可以证明即使没有过失也可能发生损害等。﹝[10]﹞有逐渐增强趋势的主张是，“事实本身说明过失”规则的适用能够发生“证明责任转换的效果，即被告对其无过失承担证明责任（即提供本证证明无过失）”。 在我国，因为司法实务中没有明确使用表见证明的实际判例，因此相关研究多是将表见证明与事实推定问题联系在一起，从比较的角度进行观察评析。我国台湾学者认为，表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。﹝[11]﹞ 毕玉谦教授认为，具有法律效力的推定制度包括法律推定、事实推定和经验推定，其中经验推定的一部分就属于表见证明。表见证明就是法官利用一般生活经验法则就生活实践当中反复出现那些典型情形，用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制。它是一种经验推定，而并非是事实推定。﹝2﹞ 但笔者认为将经验推定从事实推定中独立出来似并无必要，所谓经验推定也属于事实推定，事实推定没有不借助于生活经验的。“事实推定”就是一个与表见证明具有“家族相似性”的宽泛概念，表见证明属于事实推定的观点并不新鲜，但事实推定并非皆具有表见证明的效力。我国历来粗放型的司法中虽不存在与此相当的类似概念，但并不能说司法实践中就不存在发挥类似机能的制度，尽管可能是秘而不宣的，这更值得我们细心的探讨并在学术上为之培育话语空间。 显然，从比较法上来看，在表见证明理论的原产地德国，关于表见证明的效果取得了共识，但对其适用范围及其性质仍有不同理解；日本学者强调表见证明的范围限于那些构成侵权行为的通常难于直接证明的要件事实，而台湾地区学者所做的表述并无此限制。 另外，德国学者往往从其与证明责任的关系上来界定表见证明，日本学者更强调表见证明的推定本质，而我国台湾学者则侧重从证据提出的方式来对表见证明加以理解。虽然各国理论界对表见证明似乎均难以或不愿下一准确定义，笔者亦不准备首先对此概念下一定义。但从各国学者相关论述中取“最大公约数”仍可对表见证明的基本特征作出归纳，并使后文论述问题相对集中。 表见证明相对于通常完全证明的特征就在于，当事人只要对事态发展外在经过作出证明即可，法院据此可进行概括式或选择性的事实认定，而无需对更细微、更具体的事实进行认定。表见证明最初仅在过错及因果关系要件事实认定上起作用，用于解决此类事实科学证明的困难。在形成表见证明时，无需具体证明被评价为过错的生活事实，或原因关系的具体细节与因果链条的具体环节，而以通常一般人所能理解的外观或表面事实判断过错或原因关系的存在。这样做一方面缓解了证明责任方举证的困难，有助于实现实质公平；另一方面也简化了诉讼证明，提高了诉讼效率。 诉讼证明上的简约偏好很容易从认知经济的角度得到证成：在与你所掌握的信息足够使用相协调的情况下以最简单、最经济的方式解决认知问题。﹝[12]﹞113况且，诉讼事实认定的目的不必是回复真相，而是为法律上的归责，在可以进行归责认定的情况下，具体细节上的证明就不一定具有实际意义。正如日本学者对表见证明所作的生动比喻：“如果将一般的事实认定过程好比乘坐各站点都停靠的列车，则表见证明就是通过特快列车直达终点来进行的特殊的事实认定”。﹝[13]﹞460 表见证明使负证明责任当事人的事实主张具体化义务大大降低，通过主张经验法则或交易习惯等即可使法官形成完全心证。例如罗森贝克﹝[14]﹞200和普维庭﹝1﹞17都分析过的所谓“入场券价款案”：原告某歌剧院经理起诉某一观众，要求其支付所购入场券价款，被告抗辩称价款业已清偿。 在本案中双方当事人的争执点为，被告在从原告处获得此张入场券时是否已支付相应价款。本案所涉及的法律关系属于日常的、小额的、即时清结的买卖合同，而并非法定要式行为，故当事人在事后证明价款支付事实的真实性时也会遇到客观上的障碍。 但根据一般生活经验，入场券的买卖通常系价款与入场券同时相互交付为正常情形，先观看后付款的情形为生活经验上极少见的例外。在本案双方客观上都难以提供直接证据证明各自主张事实的情况下，被告提供的这一经验事实具有高度盖然性，法官也正是从这种生活经验出发而获得临时心证。对此，原告如欲撼动这种临时心证则需提出反证，以证明本案中的这一特定交易行为有别于通常交易方式。 此外，依表见证明形成事实认定快捷通道的原因还在于，这种证明可能不是一个完全客观化的过程。表见证明之所以形成快捷事实认定，可能还涉及基于对价值评价施加于事实认定上的潜在影响。 日本学者龙奇喜助在对一个判决的评述中指出，医生为了出席某一学会，匆忙之间对患者施行穿刺手术，数次均告失败。从这些事实出发就会产生对该医生的责难，而这一价值判断对于肯定该案中因果关系之成立是有着巨大作用的。也就是说，普通人不会摒弃价值观念的影响对过错或因果关系进行判断，往往是掺杂着价值判断来评判事实之有无。高桥宏志虽然意识到这一问题，但还是倾向于认为“从规范的角度来说还是应当严格区分对事实的认定和对事实的评价”。﹝[15]﹞39 但达马斯卡却认为：“在大陆法系，作为基本规则，判决者要分别阐明事实认定和法律认定的理由，也极容易衍生怀疑情绪，怎么能将两个实际上互相缠绕交织的范畴以判若鸿沟的形式表现出来呢？”﹝[16]﹞192 过错和因果关系之类事实的判断就正是以事实认定的形式，来隐藏裁判者的价值评价。当今民法主流理论“相当因果关系”的判断就并非一个纯事实性问题。以带有主观色彩的相当因果关系代替既往个案中真实因果联系（客观因果律）的判断，实际上是将价值判断融入事实认定的形式以使因果关系事实判断软化。 其实在我国传统思维方式下，将价值判断融入这种通过当事人和社会的可接受性表达出来的案件事实，很少会遇到阻碍，只不过在我国法律文化中往往以法官机智断案的逸闻趣事表现，[③]而并未形成类似表见证明这种定型化的理论与制度。 普维庭认为：表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用。这种应用的前提是存在所谓“典型现象经过”，也就是指由生活经验验证的类似的过程。由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证（'类似性证明’）”。﹝1﹞134 他并进而认为表见证明与完全证明的区别不在于法官心证阶段是部分心证还是完全心证，也不在于表见证明依赖于对经验规则的采纳，二者唯一的区别在于表见证明其实就是一种“类似性”证明。也就是说，如果各种迹象表明过错或因果关系存在，就不需要对具体的要件事实进行解释，而可以直接通过所谓“类似性”认定。这种类似性证明与我国一般证明理论中所理解的所谓“同一性证明”是完全不同的。 我国传统理论认为同一认定是人类认识活动的基本方法，也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。整个案件的同一认定就是“人事同一认定”。﹝[17]﹞同一认定的证明对象只能是案件客观事实自身，因此对证据的首要审查是相关性，类似事件一般不具有相关性因此不能用于诉讼证明。而表见证明根本不是以相关性证据来证明具体个案中的实际生活事实本身，而只是以类似典型事象经过来实现对裁判者的说服。 例如，在一起婚约财产返还纠纷中，男方作为原告，在退婚后起诉女方要求返还聘礼。但在诉讼中，女方否认男方曾用现金作为聘礼。“在这样的情况下，法官根据几个虽没亲手点钱的证人（媒人和司机）证词，以及当地的农村风俗习惯（农村订婚不可能没有聘金也不可能在发聘礼后再立收条）遂作出了原被告订婚肯定存在聘礼的事实，判决了女方归还聘金。” ﹝[18]﹞ 有的学者即认为这一案例是法官根据待证事实发生的盖然性标准来分配证明责任，显然不如直接说是当事人根据日常生活经验进行了表见证明。实际上，盖然性是证明评价的一部分而不可能是证明责任的分配规则。﹝1﹞288这个案件的实质不是证明责任分配，而是具体案件中无直接证据情况下依类似情形进行了表见证明。 表见证明似乎减轻了证明责任方的行为负担，而对于对方当事人的行为责任的影响就在于，为了避免法官的这种相似性认定，一种办法是对事实主张尽量具体化，如针对过错的表见证明，提出不存在具体过错的辩护性事实描述，因为只要相似性证明足够，那么相应的当事人只要主张过错也就够了，而不要求对过错的具体生活事实进行描述。另一种办法是对方如要反驳这种类似性证明，就应进行非类似性证明，即对本案与典型事件的不相类似加以主张与证明。 和一般情形下证明材料必须为证据不同，表见证明的依据主要是可适用于本案但并非由本案所派生的经验规则或交易习惯、行业惯例等非实质证据材料。这与间接证明也显然不同，表见证明是基于高度盖然性的经验基本原则而对事实进行的概括推理。而间接证明是在不能直接证明案件主要事实或不能进行表见证明时，运用多个间接证据及经验法则进行的一系列的推理。表见证明是以案件基本事实所呈现的外观为基础进行的推理，一般不借助于外在证据，而间接证明则需要借助间接证据形成证明链条。 为了说明何为表见证明以及如何应用表见证明，德国学者常常举出某出租车司机将车辆开上人行道而致行人伤残的案例来进行解析。[④]在本案中，关键的要件事实涉及侵权人的主观心理状态，而人的主观心理状态属于侵权行为人的内心世界，难以采用像对待其他侵权要件事实那样，通过一些客观外在化的证据特征对此进行判明。因此，对侵权行为人的主观过错程度或状态，通常较难以证明。 在实务上，采用表见证明方式可有助于破解这方面的难题。也就是说，根据一般生活经验，由将车开上人行道这一客观事实即可推断该司机有主观过错的事实存在，除非另有其他特殊原因或事由。采用表见证明必须利用一般生活经验法则作为推断的方法，按照行人和机动车应当各行其道的经验法则(抑或交通规则的一般常识)，即可初步判定驾驶该车辆的司机存在主观过错。 在本案中，车子开上了人行道是本案的基本事实，对此无需举证。但当法院根据表见证明认定侵权行为人存在主观过错时，作为被告的侵权行为人则有必要提出反证，以证明其所造成损害的原因并非出自于主观过错，而是出于不可抗力或紧急避险（如因行进中前面的一辆运油车突然发生漏油而导致其失去控制，或为了紧急避让突然横穿马路的顽童而冲进人行道等）。这类事实主张如果被证明属实，将有助于减轻，甚至免除侵权行为人的损害赔偿责任。 表见证明与一般情况下依确凿证据直接证明事实的区别，首先在于其多借助于一般人的生活经验判断，借助于情理，而不是具体实在的证据（或许正是从这一角度毕玉谦将其单独归为“经验推定”）。而如果要质疑这种经验规则的应用则需要运用确实的证据。 从举证负担的角度来看，可以说表见证明“易守难攻”。从具体举证责任角度来看，表见证明更好地体现了证明活动中的“论证”说理因素，使诉讼证明从科学证据走向心理说服。后来表见证明因其这种优势而被扩展到其他要件事实的证明，作为利用生活经验来缓解实际直接证明困难的普遍简化证明手段。 表见证明实质上不是依靠本案事实产生的“证据”进行回溯推理式的“证明”，而是利用相关情势进行的说服，这种“证明”方法对传统的以客观证据进行直接证明的观念显然会带来冲击。那么，表见证明是否可一般化作为解决实践中直接证明困难时的替代方法？德国司法中对此予以保留，学者也认为，“值得强调的是：在任何情况下都不允许为了以单纯的推测填补举证空白这一目的而使用表见证明”。﹝[19]﹞271
证明责任可通过表见证明得到缓和，这在德国司法实践中通过判例得到了发展。德国曾有学者认为，表见证明属于证明责任的组成部分，采用经验法则不仅可以克服证明事实真伪不明状态这一瓶颈问题，而且还有助于借助表见证明来纠正不公正的证明责任分配。因为表见证明会导致证明责任转换。﹝1﹞15 之所以将其定位于证明责任范畴，出于如下考虑因素： 其一，当德国联邦最高法院认为在某种情形下应采用表见证明时，将会以此为理由撤销那些因此而产生真伪不明事实认定结果的判决。而当案件事实出现真伪不明结果时，应属于证明责任问题。 其二，德国联邦最高法院认为在某种情形下不应采用表见证明时，将会以业经选择识别的经验事实难以确定为由，对法官就证据进行自由评价的权力进行硬性束缚，可见表见证明与对证据评价无关。对此，有学者提出质疑认为，该种观点从未能够解释清楚关于表见证明的那个公认的前提：为何根据通说只要单纯提出反证，而不必顾及这种反证效果的充分性就可导致推翻表见证明。﹝1﹞142 在德国，这种观点已受到充分的批判而被扬弃，但在我国证明责任理论主导的民事证据法学中，仍有学者从证明责任转换或减轻的角度来理解表见证明，认为在个案审判实务中采用表见证明的方式，“系对证明责任分配规则在此场景下的不合理性进行适当调整，可以达到减轻被害人证明负担的效果，使证明责任分配更加趋于公平，有助于双方当事人在寻求解决利害冲突的途径上显得大抵均衡。”﹝2﹞ 正如普维庭曾指出：在证明评价过程中出现的表见证明永远不可能转换成客观证明责任。任何人都不会认为，当一方当事人提供了表见证据，而诉讼的对方当事人对此不能提出反证，就应当按照证明责任规则即按照事实真伪不明来裁判。其实，这时应当依据表见证明所确认的事实来进行裁判。当然，表见证明成立的情况下应允许对方当事人提供反证，依此来动摇法官形成的临时心证。但表见证明永远不可能转换成“证明责任”。﹝1﹞15 尧厄尼希也认为，在表见证明情况下，证明责任人只须阐明依照普遍生活经验，指示特定原因的事实情况，如果法院确认这样的经验法则并确信存在该事实情况，则特定原因就视为得到证明。对方当事人所要作的是以反证途径动摇这种确信，使法院确信非典型事实过程的重大可能性或确信另外的典型事实过程的重大可能性。这样就抽走了表见证明的基础，负证明责任的当事人自己现在则必须为首先由表见证明证实的原因直接提出证据。由此看来表见证明不颠倒证明责任。﹝19﹞272 德国通说主张表见证明属于自由心证的一部分，是法官依据德国民事诉讼法第286条在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则。﹝[20]﹞838在表见证明时，根据一般生活经验即使在对待证事实无法详细加以解明的条件下，仍可以就该事实的存在加以认定。故此，通过法官确信的事实认定，与基于表见证明的认定在本质上并无不同。鉴于采用表见证明已足以使法官就有关主要事实的存在获得充分的心证，因此，无须再依赖于证明责任来予以解释。 之所以说这种证明评价是“临时”的，是因为表见证明的效果还取决于对方当事人后续的反应，即有无反证来击破临时心证是证明评价的重要因素。表见证明对法官而言即促成其形成临时心证，而这种临时心证要转化为最终的心证还需要根据对方当事人具体举证责任履行情况来决定。因此表见证明最终的后果如何则视具体举证责任转换后当事人的态度、进一步证明的期待可能性等实际证明的具体情势而定。从表见证明到最终事实认定存在一个中间环节，最终的结果如何可能存在一个从宽到严的序列效果的选择（临时心证被破坏、增强或形成完全确信），任何想直接跳过这一中间环节而直达最终惟一结果的判断都可能是武断的。 因表见证明是采用事实的推演来显示同样过程的经验法则的存在为前提，如果作为原有被推演的事实还有其他与此相异的可能性存在时，则不再适用该经验法则。为此，就主观上的过失或事物发展的因果关系的推定，如发现有其他合理的足以产生怀疑的特别情形存在时，就不得适用表见证明。就对方当事人而言，虽然无须就这种过失或因果关系的不存在负证明责任，但如要主张另一证明主题的特别情形时，仍须负证实责任，即对方当事人在个案中应当就存在另外不同于该现象经过的合理的可能性予以证明。当法官通过表见证明形成对某一事实的确信，相对方当事人可以借助反证使之发生动摇，这无论如何与证明责任的规定以及法律上的推定所产生的效果有明显差别。因表见证明属于法官证据自由评价所涉及的领域，体现了表见证明使得法官可以享有不受法的拘束的自由心证，当表见证明如遇有应当予以适用而并未被适用或者不应适用却仍被适用时，将以违反德国民事诉讼法第286条所规定的意旨作为上诉审的理由。﹝[21]﹞124 对于证明评价说的上述观点，德国学者提出这样一些质疑：即这种表见证明与“一般”证明有何区别，上诉审法院在多大程度上以及依据何种理由来对事实审法院所认定的表见证明进行纠正。另外，对这种观点持反对意见的学者认为，将表见证明纳入证明评价领域内将违反法官自由心证这一基本原则。而笔者认为：古典自由心证制度发展为现代自由心证，这种心证已不完全是法官个体的，而是越来越注重社会公共认知，事实判断的性质已从纯主观性转为主体间性，当表见证明中采用的经验法则获得特定时期的常识地位时，其作用类似于法官必须遵循的“客观规律”，上级法院可据此评判下级法院的事实认定。从一定意义上可以说表见证明是对强调绝对个人自由的古典自由心证的制度“补丁”。 从字面含义来看表见证明与一般完全证明的区别在于证明强度，因为采用表见证明的效果会造成证明标准的降低，因此，有一种观点认为应将表见证明作为降低证明标准的方法来对待。 表见证明是在特定情况下克服案件事实真伪不明，从而避免适用证明责任来裁判的一种方法。一定高度的盖然性是证明标准的基本要求，当表见证明被用于认定事实时则会降低这种盖然性。为了反驳表见证明的效力，以阻止产生对自己不利的事实认定结果，相对一方当事人可以提出间接反证，只要能够达到对采用经验法则就过失的推定足以产生合理怀疑的程度，这种证明就应被视为具有充分性。对此，相对一方当事人不负证明责任。其中，何方当事人在案件的解明上应承担主动性义务，则要考虑正义、公平的利益衡平，而盖然性标准仅作为形成该权利考量时的一个要素而已。 在此基础上，该学说认为：“表见证明是以证明困难为前提的，根据实体利益的考量，通过使对方当事人也负有一定的反证提出责任，从而减轻了举证人的证明负担”。﹝21﹞130对此的质疑在于，表见证明是凭借何种根据合法地对原则性的证明标准或证明尺度加以改变的。﹝1﹞136总不能因为一存在证明困难就一概降低证明标准，否则就不可能出现真伪不明的可能性了。 当然，特殊情况下的证明标准降低确实是存在的，实体法本身就有很多这样的规定，证明标准的降低原因也只能从实体法目的与宗旨上寻求。例如在因果关系证明中，要么出于习惯法要么出于对因果关系的合理解释，对因果关系的证明通常只要相对占优的盖然性就足够了。﹝[22]﹞由于证明标准的降低导致事实更容易被证明，因此，一般情况下需要依经验基本原则才能构成的表见证明在因果关系证明中就可以依简单经验规则构成。德国的“泳池溺死案”和“梅毒感染案”判例都表明这一点。 但应当注意，正是因果关系证明标准的降低可能性允许利用表见证明，而不是利用表见证明降低其证明标准。普维庭也曾指出，表见证明与一般证明的区别根本不于证明度，表见证明可以让法官形成完全的心证。只不过表见证明最常适用的过错及因果关系事实本来难以直接证明，因此似乎这种非凭实质证据证明力达到的心证是降低了证明标准。我国关于证明标准的讨论已基本认同其本就不是一个客观外在尺度，而是对具体案件的内心确信，难以具体客观量化。当然，认定表见证明时一定要保障对方反证的机会，法官正是从对方的无以反证表现提升了对推定事实的心证程度，同时，这种强调对抗的程序保障也有利于避免给对方当事人在事实认定上造成裁判突袭。 作为表见证明学说上公认的前提是：如果法官采纳了某种表见证明，当事人只需提出反证就可以推翻，而无需进行反面证明。因此表见证明的直接法律效力在于提供证据责任的转换而不是证明责任的转换。 如前所述，只有经验基本原则可以形成表见证明，经验基本原则可以使法官形成完全的心证。但表见证明成立与否在于法官的证明评价。法官的临时证明评价可导致具体举证责任的转换属于证明活动的一般原理，无论造成这种证明评价的原因是否构成所谓表见证明。因此，表见证明只是对法官证明评价规律的一种外在表现的总结，在构成表见证明时，负证明责任方当事人可要求法官作出有利于己的事实判断，对方当事人则负具体举证责任打破法官形成的临时心证。 当然，针对一方主张的表见证明，对方可能质疑表见证明所基于的经验法则的盖然性值，并提出竞争性的经验法则（反驳之一），此时争议的是表见证明成立与否的问题（详见后文）。 一旦表见证明成立，则仅表示“经验法则不能每次都绝对肯定并因此得总是考虑例外发生的盖然性”这样的论证还不足够。法官对这种低盖然性将不予考虑。例如机动车驶上人行道致使发生交通事故中，根据表见证明司机存在过失，但司机可以提出抗辩说车驶上人行道是因为紧急避险，但针对这种抗辩理由如果其无法提出证据予以证明，则法官必须认定与经验法则相符并且支持加害人有过失的事实情况。也即无证据支持的例外抗辩理由并不能推翻表见证明。﹝[23]﹞272 这与证明标准的一般理论是相符合的。对案件事实有疑问的情况下，法官允许并且必须满足于一种实践生活所需程度上的可信性，该可信性要求停止怀疑，但不必完全排除该怀疑。没有具体理由支持的怀疑是不被注意的，因为在判断过去发生的事件过程时几乎无法达到绝对的肯定。﹝23﹞267 表见证明对事实判断的确定性通过其潜在可辩驳性得以担保，但这种可辩驳性不是针对经验规则本身，而是其在特定案件中的适用。德国学者认为“对与经验法则相联系的事实特征进行争辩”构成对表见证明的可能防御（反驳方式二）。“经验法则”和“应评判的事实情况”之间存在的关系，类似于“法律规范”和“实现该法律规范的事实”之间的关系；因此人们也可以说“必须确定应被适用的经验法则的事实上的前提要件”。 这也有助于理解为什么通说认为“推翻表见证明只需要反证而无需充分的反面证明”，因为表见证明所达到的证明度就是借助于对方当事人未举出反证这一行为表现而提升法官心证度的，一旦对方当事人举出反证，则法官临时心证即被击破。表见证明也因此发挥转换当事人具体举证责任的功效。对方当事人的可能反证也使事实主张更加具体化，另一方当然也可能进行针对反证的反证，由此即推动了诉讼证明的深入展开。 表1 表见证明及其反驳方法表
注：S为前提事实，r为推定之事实或要件事实。 表见证明的作用在于具体举证责任的转换而不是证明责任的转换，诉讼证明的推导推理逻辑也支持这一判断。对案件事实假设的成立与否在于法官的证明评价，表见证明只是对法官证明评价规律的一种外在表现的总结，是以当事人己“暂时”证明来外化法官证据评价的效果。在构成表见证明时，不待法官作出表示，对方当事人应负具体举证责任打破法官形成的临时心证。在这种证明情势下，主张事实被合理推测后，对事实的不确定就不再是证明责任分配一般原则的“谁主张，谁举证”，而是“谁反对，谁举证”。 表见证明是因特定假设的似真程度如此之高，以至于不必先由主张此事实的当事人提供证据，来加以检验或保证。在这种情形下，如对方不举出反证，则可根据其如果事实不是如此，则其“应该能够提出证据而不提出”这种“负面证据”或“无知论证”（Argument from Ignorance）合理推测对其不利的事实成立。我国之所以未能在司法实践中引入或确立类似概念的深层原因，可能就是因为我们在传统“事实探知绝对化”的理念下坚持所谓的“客观证明”，而未意识到所有的证明均是推导，而推导中假设的提出基于特定情境，有时并不一定要基于实在证据。﹝[24]﹞ 在德国著名争议判例“泳池溺亡案”中，审理该案的两级法院关于死亡原因的判断上产生了两种对立意见。州高级法院认为该男子在深水区淹死的可能性较小，因为快被淹死的人会剧烈挣扎并会呼救，而不会无声地下沉。但联邦最高法院认为：从该男人在对他而言危险的地方沉入水中并因而死亡这一事实出发，应当能够形成溺水而死的表见证明。为了消除表见证明，就需要证明其他事件发生的重大盖然性（如提出其死亡的原因可能是身体上的障碍，如脑溢血或者手脚抽筋突然失去知觉导致其不能行动并溺水），具体举证责任己转移至对方承担，但对方对此缺少反证，因此并不能推翻表见证明。
表见证明在多数大陆法系国家并非通用概念，而主要是一个德国法上的概念，后来随学说的传播波及日本及奥地利。德国学者倾向于认为“事实推定”作为一个法律现象是多余的，在司法实践中要避免使用该概念。正好相反，在法国、荷兰、瑞士和瑞典等国司法中承认的都是事实推定，而“表见证明”概念并不为人所熟悉。事实推定的研究在我国长期众说纷纭莫衷一是，在何种程度上借助于表见证明这一它山之石将我国事实推定规训为可在实务中作为操作规范的类似制度，是我们研究这一课题的重要意义。 （一）表见证明与事实推定适用范围的宽窄 表见证明作为一种缓解证明困难的方式适应的两种情形是有区别的：一是包含法律评价因素的因果关系、过错这类难以具体化、难以客观举证证明的情形。在德国，判例在绝大多数的损害赔偿案件中为确认因果关联和确认过失都应用了表见证明。二是依据生活中的典型行为模式以至于无需具体化、无需举证证明的情形。在德国，对此理论与实务中却存在一定的争议。 表见证明所适用的领域最初仅涉及侵权纠纷诉讼中解决主观过错事实的推定，以及因果关系这类“要件事实”的推定。[⑤]传统通说认为要件事实与主要事实系同一物，后来由于现代型诉讼的产生和发展，学者认为“过失”和“因果关系”这类概念属于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作为事实处理。因为事实只能是具体的，所以只能将这些法律评价的基础事实作为主要事实，赋予本来的要件事实抽象性并作为法律要件处理。﹝[25]﹞ 过错及因果关系之类法律规范中的构成要件并非直接是案件事实，在法律三段论中，案件事实符合构成要件的事实即主要事实，当事人对此负证明责任。但严格来说，构成要件事实并非证明对象，只有具体化的生活事实才可能成为证明对象，将生活事实评价为构成要件仍属法官的法律评价。如因主观过错涉及人的内心世界，由受害人在事后提供相关证据来对此予以证明，显得过于苛刻。如果一律按照通说方法在受被害人无法举证时，即做出被害人败诉的判决，将对社会一般观念及正义的感受上造成相当的损伤。 长期以来，凡遇有这种情形，运用类似经验事实进行判断便成为司法者的一个重要选项，在此场景下，经验事实的运用使得侵权行为人的主观心理状态具有不证自明的效果，这种常态模式来自于无数次的与此相类似的时间与空间所发生的相同事实情形的反复体验，形成所谓“典型事象经过”，构成表见证明的适用前提。至于是否存在一在此据称的“典型”，乃由法院依生活经验判断。 特定时代的商业习惯或惯例就可构成一个“典型”。在合同纠纷案件中，常常会涉及采用行业惯例、交易习惯作为证明方式问题，以便对合同法律关系的内容在解释上出现冲突或者在履行上发生争执时作为判定的手段，它也强烈地依赖于经验法则和高度盖然性规则作为理论渊源。 正如罗森贝克﹝14﹞199、普维庭﹝1﹞17分析“入场券价款案”时所指出：被告抗辩票款己付的表见证明，就是根据一般在购票时是一手交钱一手交票的这一经验法则，因此其无需主张己交付价款的时间、地点及交付方式等具体情形，而对方如提出反驳则需主张实际并未有任何交付行为发生，并提供反证。我国不少学者极力主张表见证明还可广泛适用于解决合同纠纷案件所涉及的证明问题（如本文开篇案例）。虽然德国联邦最高法院的判例在确认意思表示时是否适用表见证明时摇摆不定，﹝19﹞271 但穆泽拉克还是认为表见证明并不限制在特定案件中，在经验法则以充分的盖然性支持法官得出“法律上显著意义的事实已经实现”这一结论的任何地方，都可举证表见证据。﹝23﹞272如此一来，表见证明适用范围的扩展己使其相当于事实推定。如将所有依证明情势而减轻证明标准的法官心证情形皆解释为表见证明，则将模糊表见证明这一“特快列车”式简捷证明的特征。 笔者倾向于认为，类似此类借款合同中的纯“客观”事实往往必须依据实在的证据材料来加以证明，因为一般来说，合同当事人通常情形下对此很少会发生举证困难。如在特殊情形下确需依经验法则来加以说明，那么所依据的经验法则的盖然性值就会成为证明成立与否的决定性因素。 （二）表见证明与事实推定所基于的经验规则的盖然性高低 造成表见证明概念内涵困惑的原因在于“表见证明所涉及的范畴十分复杂并且相当含混，如果人们试图对表见证明当中所涉及的各种经验规则采用相同的内涵来加以概括，在实际上是根本无法做到的。”﹝1﹞139 普维庭曾在书中举出过四个例子（每个人的指纹均不相同；司机将车开进人行道表明司法有过错；一个人在泳池无声地下沉是因为水太深；在城区的出租车不能朝停着的载重汽车迎面行使），并以此引出按盖然性对经验规则的四种分类（生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见）。如硬把具有不同盖然性的经验规则统统归入同一概念之中，以表见证明来统领各种不同的经验规则的应用，则必将造成相关概念的含混不清，历史上的德国法院就曾没少犯这类错误。﹝1﹞133 此外，经验法则显然具有地方性与时代性，法官不可能脱离他所处的那个时代的生活常识，法官的每一个证明评价事实上都得考虑经验规则，因为没有这些基本经验规则的参与，诉讼证明的链条理论上就会无限拉长，法官的事实评价就不可能形成。在“证据拼图”中，经验规则是将所有证据连成待证事实图景的那块隐形底版，实际证据与证明事实上只需要针对一般情况下可能成为争议的环节，除非另有相反经验基本规则。但这并不是说经验基本规则的运用都可能构成表见证明，法官是否能形成心证，还要依据具体的情势和针对经验基本原则的反证来决定。可见，法院在判决中将表见证明与具有高度盖然性的经验规则相联系，凡提出与此相反的事实主张，则有必要承担具体举证责任。 但若对德国表见证明的判例细加研究就可以看出，一方面，尽管有些场合未必具有高度盖然性，但还是被认定为表见证明（所谓的“个别性表见证明”）。如在“梅毒感染案”中，尽管第三期梅毒患者通过输血感染病毒的机率较小，但法院依然认定输血构成作为患者感染梅毒原因的表见证明。在另一方面，在有些具有高度盖然性的情形下，却未被认可为表见证明。如德国联邦法院在有关判例中的观念也曾有过对具有高度盖然性的事实状态并不将其理解为一种经验规则的情形，例如尽管根据有关统计数据表明，在德国范围内邮局丢失挂号信的盖然性极低，但德国联邦法院并不就此认为这已经构成一条经验规则。﹝1﹞153 从这两种极端情形就可看出，在具体案件中，至少一部分情形的表见证明与经验规则的盖然性高低不存在必然联系，而是融入了价值判断的事实确定。如果说表见证明单纯就是高度盖然性的经验法则的运用，则这种方式本来就可在自由心证的框架内作出解释，而无须提出另一个专门概念。从这一角度看，表见证明的作用就在于，在盖然性并没有那么高的场合对举证困难的当事人予以帮助。在此时的表见证明中还应考虑举证困难之法评价、适用实体法规范的目的、对于对方当事人行为责难可能性或惩罚性等实体性要素。 但日本学者认为这就不免与将表见证明视为基于经验法则的事实上推定的多数说形成对立。﹝13﹞463这种质疑是不必要的，事实推定既有纯粹认知目的，也有很强的实践目的，其本身就不是纯粹的逻辑推理，而是带有价值判断因素的事实认定方法。﹝[26]﹞表见证明所基于的经验法则以可接受性为基础，是建立在“似真性”基础上的，而并非特定事实实际的概然性。因此单以统计概率上的高概然性来理解表见证明至少是不全面的。 从诉讼证明的逻辑基础来看，表见证明并非一般意义上的形式逻辑，而是一种特定情势下的无需证据的假设，也即理性推测。假设提出后，其成立与否则取决于支持或反对这一假设的具体情势，而非该类事实一般的发生概率统计。当然，仅具有较低盖然性的简单经验规则不能独立使法官形成完全心证，不成立表见证明。因为简单的经验规则只是法官证明评价的一部分，法官在没有形成完全心证时，还要从各种证明手段或者证明标准和情势证明的综合联系中求得心证。 表见证明所基于的经验法则的高度盖然性是其基本特征，这就提示我们反驳表见证明的另一种办法（表中“反驳方法一”）就是对其所基于的经验法则的盖然性程度提出质疑，以动摇法官可能形成的心证。一旦表见证明所基于的经验法则不足以构成“典型”，或说未达到经验基本原则的程度就不足以构成表见证明。 笔者就对本文开篇提及案例中的“表见证明”表示强烈的怀疑。在案例1中，毕教授是从借据的属性及标准的交易习惯来推断该案事实的，而未充分关注本案的特定情境性。实际生活中借用关系主体双方之间往往存在一定的信赖关系，因此很少从有效预防纠纷的角度来严格按照法律设定的方式进行行动（毕教授分析的是严格注意借款和还款的字据规定，按照标准交易习惯）。 在不能一次还清所有借款时，出借人显然不应当将该借据消灭或交还给借用人，由借用人在借据上注明己还款数额的做法也不令人意外，这样做还有简便手续的好处。这也是所谓“行动中的法”与“书本上的法”的区别。 即使从该字据的功能来看，如果不是存在“还”字的多重涵义解释，则在原借据上注明还款数额即保证了借据本身的功能，又实现了还款证明的功能，借款人无需另外保存自己已归还部分借款的证明，也是说得通的。 因此，仅凭字条本身说其己尽到表见证明，正说明了表见证明理论存在的易混淆性与随意性。并非一种事实推定称之为“表见证明”就能产生证明的效果，相反，只有被法官评价为初步证明的效果时，我们才将这种情势归为表见证明。 笔者认为本案既不存在“典型事态经过”的认定，也不存在简略要证事实具体内容的问题，不过是法官心证在具体情势下的确定时考虑多方面因素，其实本案的核心问题是法律行为的解释而非客观事实证明。[⑥] 关于前述案例2，且看另一位学者正好相反的分析结论：“此例中，只有一张被撕碎又被粘贴起来的借据来证明被告没有返还原告的借款；被告提出此款己还的抗辩事实（权利消灭事实），但是没有提供相关证据并且原告未予承认，所以此抗辩事实不予采信。原告声称被告骗去借据并毁灭证据的情形，在日常生活中也是有的，所以其声称的内容也有一定的可信度。并且，按照经验规则（常理），债务人返还借款后，通常要索回借据。但是此例中，被告撕碎借据后竟然没有阻止原告收回借据，有悖于常理。相比之下，原告声称的内容更可信些。这也符合'优势盖然性’的证明标准”。﹝9﹞185 但作者随后又承认被告主张的事实也存在可能性，因此，在诉讼中，还允许被告提供证据推翻原告声称的内容。﹝9﹞186这又与该学者主张的“事实推定的结果必须是合理的、准确的、强有力的、始终一致的”相矛盾。上述两学者的矛盾分歧不正为我们展示了从一个前提事实推断出两个相反结果事实的武断的、脆弱的、易错的推理过程吗？笔者认为，此案中的事实推定是高度情境依赖的，不存在占明显优势的“典型事象经过”，因此根本不成立表见证明。 综上所述，我们可以初步从表见证明的适用范围、特征、性质及效果等方面，对这一概念的内涵进行相对清晰的界定。这将有助于防止法官在实践中对这一概念的扩大使用，将表见证明当作复杂情势下事实判断理由的方便托词。 表见证明主要是在过错及因果关系等难以证据直接证明的要件事实，及依据典型行为模式无需具体证明的事实上借助于生活中反复出现的典型现象归纳出的经验基本原则，而进行的一种简捷证明方式。 表见证明的内在效果是作为形成法官临时证明评价的事实认定方式，法官在此情形下将无证据或无充分证据情况下的事实主张视为暂时成立，其外在效果则是作为证明责任方的一种简捷证明方式直接导致当事人具体举证责任的转换。 对表见证明与事实推定的比较分析似乎可以得出结论：事实推定可完全涵盖表见证明这一概念的外延，表见证明是实际适用最频繁（如过错与因果关系事实一般难以直接证明，往往借助于表见证明）、具有最佳效果（因表见证明所基于的经验法则盖然性相对较高）的事实推定。 表见证明是对法官事实推定的强制性要求，违反表见证明构成事实认定中可上诉的理由，这样一来，当事人的这种“证明”行为就具有约束法官事实认定的功能。而事实推定这一概念，往往停留于对裁判的事实说明层面，而不具有规范意义。因为事实推定具有适用上的任意性，完全由法官自由裁量。可见，表见证明确实可以作为一种相对独立的证明手段，为法官在不完全证据情况下的事实认定确立一种外在标准。 这一点尤其对我国当前司法具有重要现实意义。从当事人证明行为角度来看，表见证明改变了初始行为责任分配（负证明责任方当事人不必首先负具体举证责任），其法律效果是引起对方具体举证责任的发生。而事实推定是从事实认定者的角度进行的观察，是事实裁判者心证的原因。 我国证据理论及司法解释一般认为事实推定属于司法认知，[⑦]属法官的职权职责范围，其效果一般认为是免除当事人的举证责任，因此当事人可能懈怠对此的主张与举证。但应当注意这仅仅免除当事人对推定结论事实提供直接证据的责任，而并非免除当事人一切证明行为责任，因为事实推定不是必须采取的，特别是事实推定所基于的经验法则的盖然性不是那么高的情况下，不同的认识主体可能对事实的推断结论并不一致。 也就是说，事实推定理论关注法官在证据评价过程中作为评价主体来决定某一经验事实是否能够被识别与认知，而表见证明理论更注重当事人在诉讼过程中主动要求对特定经验规则进行司法认知，如对方当事人对此提出异议，双方之间可能据此展开辩论。 这种情形在以当事人为主导的庭审方式之下更为显著，例如，在英美法系诉讼模式下，申请法院对某一经验事实进行司法认知，就是当事人的一项重要诉讼权利和证明手段。如果不将证明行为责任仅仅理解为提出证据材料或证据方法，也包括当事人就案件事实进行的推论、说服、论证等活动在内，则事实认定也应是基于当事人的“证明”而进行的。在当今强调当事人对诉讼的程序参与权，强调当事人依自己行动来影响裁判结果的对抗制诉讼下，法官的事实认定应以当事人的证明行为为前提与依据，否则可能造成裁判突袭，损害程序正义。 表见证明尚难以取代事实推定。原因在于表见证明只能反映人类经验中的一部分，而几乎所有的经验规则在诉讼事实认定中都应该允许发挥其作用。法官在评价证据时必然适用经验法则，借助于生活经验的帮助从已知事实中推断出其他的、法律上重要的事实，是事实推定的基本涵义，而绝非表见证明独有的现象。 但我们绝不能忘记孟德斯鸠的箴言：法官一推定，裁判就武断。事实推定内涵混沌不分、外部规则不明的弊端也曾经引发德国学者激烈的批判：事实推定几乎总是改变了法律本身。要么是法定的证明责任分配被随意改变，要么就是证明尺度被降级。这种做法无论从哪个角度看都是缺乏合法性的。﹝1﹞85 我国台湾学者李学灯先生也曾指出：“借口自由心证、多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测。由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。” ﹝[27]﹞298事实推定的效果如果完全取决于自由裁量，当事人的胜负就全系于法官一念之间。我国也已有学者注意到：美国证据法学家柴尔曾提出的作为事实推定效力界分的“柴尔线”在我国司法实务中也总是被轻松逾越。﹝[28]﹞无论在理论还是在实践操作层面，这确实都是事实推定中的老大难题。 化解难题的思路是根据经验法则的盖然性及证明情境对事实推定情形予以细分。根据普维庭的观点，在证明评价方面可对事实推定进行两分：根据特别强烈的生活经验规则进行的事实推定可以作为表见证明，而在通常情况下的事实推定就是一般之情势。﹝1﹞85表见证明将证明评价中的特定情形从证明责任理论所框定的“真伪不明”中切割出来，有利于防止证明责任理论在实践中的扩张。从普维庭开始，德国法律界开始推崇表见证明理论，而倾向于消灭事实推定概念。事实上，德国大多数教科书都早已不再提及事实推定。﹝1﹞77 在我国当前流行着一种同普维庭时期德国主流观点一样的代表性的观点，即认为应引进表见证明概念以取代事实推定，﹝[29]﹞但笔者对此并不以为然。我国现有理论与司法实践中事实推定运用普遍，在这种语境下引进表见证明将造成现有概念体系的混乱。况且事实推定完全可吸收表见证明的功能，而表见证明尚难以取代事实推定。 也就是说，表见证明之外，我们仍有必要肯定事实推定。笔者并不主张一概否定较低盖然性经验法则的适用，在不能依直接证据或表见证明证实案件事实时，当事人可运用间接证据并运用生活经验说服裁判者相信自己主张的案件事实版本，对方也尽可能提出自己主张的案件事实版本或至少阻碍对方的说服论证。 法官的事实判断总是在对抗性的推导中择优，双方的平等对抗就是裁判公正的程序保障。一方面，法官在事实认定上所基于的信息来源方面仍不能超出当事人提供的信息或方法范围，这是辩论主义在诉讼证明方面的内在要求，否则就可能造成裁判突袭并侵犯当事人的意见表达机会。 另一方面，此种内在推理过程的披露就显得尤为重要，心证公开有助于制约内心的“暗箱操作”，这是对公开审判的深化要求。不仅判决书要说理，特别是也包括在事实认定过程中临时心证的适时披露，以明确当事人的具体举证责任，使裁判能在尽可能调动双方当事人证明积极性并促成产生适量证据信息的基础上作出。 同样基于前文支持表见证明理论的认知政策上的简约偏好，笔者倾向于反对在表见证明问题上简单的“拿来主义”：为什么要在现行理论就能解决问题的情况下引入一个陌生的新概念呢？引入表见证明将与事实推定、经验法则等概念形成叠床架屋的效果。 但讨论这一问题仍是有意义的：它山之石，可能攻玉。与其探讨表见证明制度的建构，毋宁直面其背后的经验规则的效力问题。不管称为表见证明还是事实推定，所有国家法官在事实认定中都不免利用经验规则，法官的证明评价不可能离开经验规则。 按经验规则的盖然性程度分别予以利用的研究才是直面表见证明这一概念所遮盖的实质问题：对经验规则的承认与否，最终取决于该经验规则内部所包含的盖然性。盖然性最高的生活定律是法官司法认知的对象，无需当事人予以主张与证明；根据经验基本规则构成所谓的表见证明，导致当事人具体举证责任的转换；盖然性更低的规则不足以构成表见证明，在通常情况下它就是一般的情势证明。如果法官必须利用生活经验来为自己的证明评价辩护，那么他得清楚地说明，他到底指的是可以形成心证的表见证明还是一般的情势。此外，还得说明它在具体情况下的作用，以利于遭受不利认定的当事人采取相应的可能证明措施。 表见证明并非解决证明难题的灵丹妙药。但我们不必对此过分沮丧：或许事实判断上根本就不存在什么捷径，只有依赖制度设计促成事实判断信息最大化与主体的审慎决断才是接近事实接近正义的正途！表见证明是对事实推定按层次、对象、效果进行的细分，并给混沌状态中的“事实推定”划出了一条清楚的分界线：可形成表见证明的应大胆果断作出事实认定，否则就须继续谨慎予以求证！ （全文完） 注释及参考文献信息如下： 基金项目：江西省高校重点学科建设基金；国家社科基金一般项目（13BFX069）：“民事证明责任的实证考察与制度重构” [①]自2002年我国学者开始关注这一概念以来，目前在中国知网上（设“主题”=“表见证明”）可检索到文章共40篇，呼吁引进或借鉴这一理论制度的代表性著述包括：张建平：《证据法学中的表见证明理论初探》，载《淮北煤师院学报(哲学社会科学版)》2002年第2期；李浩：《举证责任倒置——学理分析与问题研究》，载《法商研究》2003年第4期；王俊、张进德：《表见证明若干问题研究》，载《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2004年第3期；吴杰：《德国的证明责任的减轻理论之研究——以表见证明为中心》，载《比较民事诉讼论丛》法律出版社2005年版，第123-131页；常晓云、刘显鹏：《民事诉讼表见证明探析》，载《湖北社会科学》2011年第4期；等。 [②] “家族相似性”是由著名哲学家维特根斯坦提出的一个概念，他反对任何相信语言有固定不变的本质的思想，提出了著名的语言游戏说，认为语言的本质就是游戏。语言虽然没有共同的、本质的东西，但各种语言游戏中具有相似性：这种相似性就象一个家族的成员之间具有的各种各样的相似之处。参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，蔡远译，中国社会科学出版社2009年版，第48页。 [③]正如苏力所言，“我国法律人往往疏于事实”，对于事实模糊案件往往推崇从道德角度作出的妙判，而很少认真考虑从事实认定的技术方式上来解决。也有学者认为，中国传统文化体系中关于主体的思维的评判尺度方面，重视价值评判，忽视事实判断，并且以道德判断统摄价值评判，如此，就形成了中国人思维“以善统真”的认知评判原则。参见段建海：《中国传统文化的社会历史透析》，陕西人民出版社2005年版第235页。 [④]值得注意的是，在德国，汽车交通事故致人伤残案件中司机的过错是实体法上的构成要件，在判定受害人请求损害赔偿数额问题上，法院除了要查明受害人遭受伤害及损失的事实状况外，还要查明造成这种损害的原因，侵权行为人的主观过错程度等，才能对受害人的请求作出裁判。 [⑤]日本不少论者主张应该区别使用要件事实和主要事实，比如高桥宏志认为要件事实乃是抽象的规范性法律规定，主要事实才是对应该要件事实的具体事实。山木户克己也持此观点，认为法律上规定的全部事实称为法律要件，构成法律要件的各个事实才是要件事实（法律事实）。对应法律要件事实的具体事实才是主要事实，也可以称为直接事实。 [⑥]关于法律行为的解释（意思表示的解释）的方法，参见胡学军：《纠纷解决程序视角下的法律行为解释》，《东方法学》2011年第3期。 [⑦]我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3项规定：“下列事实无需举证加以证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。” [1] ﹝德﹞汉斯·普维庭.现代证明责任问题﹝M﹞.吴越,译.北京:法律出版社,2000 [2] 毕玉谦.试论表见证明的基本属性与应用功能之界定﹝J﹞.证据科学,2007,(Z1):97-112. [3] ﹝日﹞兼子一,竹下守夫.民事诉讼法﹝M﹞.白绿铉,译.北京:法律出版社,1995. [4] ﹝日﹞新堂幸司.新民事诉讼法﹝M﹞.林剑锋,译.北京:法律出版社,2008. [5] ﹝日﹞中村英郎.新民事诉讼法讲义﹝M﹞.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001. [6] ﹝日﹞春日偉知郎.民事証拠法研究--証拠の収集・提出と証明責任﹝M﹞.有斐閣1991. [7] ﹝日﹞小林秀之.新証拠法﹝M﹞.弘文堂.平成10. [8] 潘维大.英美侵权行为法案例解析﹝M﹞.高等教育出版社,2005. [9] 邵明.正当程序中的实现真实——民事诉讼证明法理之现代阐释﹝M﹞.北京:法律出版社,2009. [10] 张新宝,明俊.医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国的实践﹝J﹞.河南省政法管理干部学院学报,2006,(4):112-124. [11] 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法﹝M﹞.台北:台湾三民书局股份有限公司.1996. [12] ﹝美﹞尼古拉·雷舍尔.推定和临时性认知实践﹝M﹞.王进喜译.中国法制出版社2013. [13] ﹝日﹞高桥宏志.民事诉讼法.制度与理论的深层分析﹝M﹞.林剑锋,译.北京:法律出版社,2003. [14] ﹝德﹞莱奥·罗森贝克.证明责任论﹝M﹞.庄敬华,译.北京:中国法制出版社,2002. [15] ﹝日﹞高桥宏志.重点讲义民事诉讼法﹝M﹞.张卫平,许可,译.北京:法律出版社,2007. [16] ﹝美﹞米尔健·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度﹝M﹞.吴宏耀,魏晓娜,译.中国公安大学出版社,2006. [17] 何家弘.司法证明同一论﹝J﹞.中国刑事法杂志,2001,(1):82-94. [18] 胡学军.法官分配证明责任——一个法学迷思概念的分析﹝J﹞.清华法学, 2010,(4): 82-103. [19] ﹝德﹞奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法﹝M﹞.周翠,译.北京:法律出版社,2003. [20] ﹝德﹞罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法﹝M﹞.李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007. [21] 吴杰.德国的证明责任的减轻理论之研究——以表见证明为中心﹝M﹞.//比较民事诉讼论丛.北京:法律出版社,2005. [22] 胡学军.环境侵权中的因果关系及其证明问题评析﹝J﹞.中国法学,2013,(5):163-177 [23] ﹝德﹞汉斯·约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程﹝M﹞.周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2005. [24] 胡学军.推导作为诉讼证明的逻辑﹝J﹞.法学研究,2011,(6):173-190 [25] 孙义刚,段文波.民事诉讼中证明责任论争及启示﹝J﹞.政治与法律,2007,(6):158-165. [26] 张成敏.推定与相反推理以及相互强度关系﹝J﹞.政法论丛,2008,(1):63-70. [27] 李学灯.证据法比较研究﹝M﹞.台湾五南图书出版公司.1992. [28] 叶自强.论不可逾越的“柴尔线”﹝J﹞.环球法律评论m2012m(2):111-122 [29] 王俊.张进德.表见证明若干问题研究﹝J﹞.重庆邮电学院学报,2004,(3):67-71 |
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