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行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请，对相关当事人的行为采取强制措施。行为保全能够在法院裁判生效前有效地保护权利人的合法权益，使其避免遭受难以挽回的损失。 我国立法对行为保全规定的不足 缺乏有关行为保全的程序性立法。新《民事诉讼法》对行为保全的审查程序及后续救济程序都没有进行规范，缺乏相应的程序立法很可能导致行为保全形同虚设，不利于当事人合法权益的保护。 将财产保全与行为保全雷同化。新《民事诉讼法》对行为保全的规定同财产保全如出一辙。财产保全中被申请人提供反担保的，法院应该解除保全措施，而行为保全中被申请人提供反担保的，法院一般应不得解除保全措施，除非申请人同意。 行为保全和先予执行并存不合逻辑。长期以来行为保全制度的缺失，使得在诉讼中需要运用先予执行弥补这一不足。但立法规定将两者并存会导致逻辑上的混乱。前者要求有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其合法权益的行为，如不及时制止，将受到难以弥补的损失;后者的前提是权利义务关系明确，不先予执行将严重影响当事人的生活或生产经营，并且被执行人有履行能力。前者可以在诉讼前申请，后者只能在诉讼中申请。 行为保全制度的完善 行为保全启动程序更趋合理化。在诉讼中，行为保全的启动主体实际是法院。而法院受其消极、中立地位的制约，其在诉讼中的权力应当受到限制，因此应当赋予当事人更多的启动权，除非是涉及公共利益的案件，法院才可以依职权采取行为保全。 行为保全运行程序细致化。行为保全的对象是行为，一旦做出一般不具有可恢复性。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院都必须对行为保全申请严格审查;其次，要为行为保全设置听证程序，应当在采取措施前经双方当事人口头辩论，并充分听取其意见，再决定是否采取保全措施。但在紧急情况下，也可以不经过听证程序，但事后应当及时补充听证。 行为保全救济方式多元化。当行为保全被错误采取，当事人就需要有效的方式获得救济。如申请人故意隐瞒真相或虚构事实导致错误裁判，则当事人应当要求恶意申请人赔偿;如果法院故意拖延保全或者违法采取了行为保全，则当事人可以申请国家赔偿。 ○于梦游 |
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