贿赂犯罪中的“白手套”与既未遂|《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第十三次课程综述

昵称21921317 2015-12-15

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贿赂犯罪中的“白手套”与既未遂|《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第十三次课程综述

课程：《北京大学刑辩讲堂》第十三次课

时间：2015年12月14日周一

讨论案件：受贿罪案件

授课律师：李法宝

授课教师：梁根林

综述人：苟晨露

课程助教：徐然、蔡仙、吴雨豪、陈尔彦、苟晨露、付明燕、黎玥、徐成

2015年12月14日晚上六点半，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第十三次课，在北京大学二教319教室顺利开展。本次课程讨论的是一起涉嫌受贿罪的真实案件，课程由北京大学法学院车浩副教授主持，由北京市仁人德赛律师事务所主任李法宝律师和北京大学法学院梁根林教授作为主讲人共同讲授。

《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》，是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。一方面，在授课内容上，课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学，将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化，由此让学生接触刑事辩护的现状，了解刑事辩护的专业性，激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。另一方面，在授课形式上，本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见，唤起学生在教学中的主体性意识，推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。

本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成，由北大教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式，授课律师提前一周发放真实案件材料，学生提前阅卷，在课下进行小组讨论，撰写控辩意见。在课堂上，首先由在校生和青年律师发言报告，再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解，最后由北京大学教授进行点评。自第十期起，课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。总之，围绕着同一起案件，针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见，律师、学者以及法官检察官等，从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。

本次课程分为三个阶段，第一个阶段由各小组代表发言并展开辩论；第二个阶段由李法宝律师结合办案经历讲授辩护经验；第三个阶段由梁根林教授进行分析总结。

在课程的第一个阶段，第二组和第三组同学作为公诉人，第一、四、五组作为本次的辩护人，各自发表了精彩的公诉词和辩护意见。

首先上台发言的是第二组的控方代表，发言人为曾焱梅同学和张卫东律师。其分别对被告人梁某非法收受A公司董事长某甲800万元和被告人梁某、某乙非法收受B公司董事长徐某930万元的事实进行了细致梳理，并主要围绕受贿罪的各项构成要件进行了阐述。首先，第二组认为，有确实充分的证据证明，被告人梁某利用了职务上的便利。在本案中，梁某在A公司与C公司合作的过程中，利用其作为C公司董事长的身份，利用职权达成与A公司的合作，并从中取得利益。其次，第四组认为被告人梁某利用职务上的便利，帮助某甲达成了其使C公司注资A公司的目的，为某甲谋取了利益。再次，发言人认为被告人梁某利用某乙作为掮客，收受了徐某、某甲给予的巨额财物。最后，从主观方面来看，被告人梁某作为国家工作人员，明知其利用职务便利收取他人利益的行为会损害C公司的正常经营秩序和国家工作人员的廉洁性，仍然积极行为，最终造成损害结果，具有受贿罪的主观故意。就量刑建议而言，第二组认为梁某具有立功表现，可以从轻或减轻处罚，建议判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

随后上场的是同样作为控方的第三组，发言的是张璐同学和缑小丰律师。第三组首先对本案中被告人梁某利用职务便利，向A公司董事长某甲索取800万元的事件进行了分析。对于该笔款项，第二组认为被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，依法构成受贿罪。第三组同学认为，第一，被告人梁某系国家工作人员。第二，被告人梁某客观上利用职务上的便利，向某甲索取现金800万元。第三，被告人梁某在明知是好处费的情况下向某甲索要，证明其有受贿的主观故意。接下来，第三组发言代表对被告人梁某利用职务便利，向B公司董事长徐某索取1000万元的事件进行了分析，认为犯罪事实清楚，证据确实充分，依法构成受贿罪。第一，被告人梁某客观上利用职务上的便利，向徐某索取现金1000万元。第二，有确实充分的证据证明，被告人梁某有受贿的主观故意。最后，第三组同样提出了对梁某的量刑建议。

接下来是辩方同学发言。首先报告的是来自第一组的蔡心怡同学和张中理律师。该组同学首先对本案的证据问题发表了两点辩护意见，一方面，该组同学认为根据梁某口供形成的客观情况，不排除存在非法取证的问题，开庭前将申请启动非法证据排除程序；同时，第一组认为，本案证人之间关系复杂，开庭时将申请证人出庭接受询问。其次，第一组对被告人梁某被指控非法收受A公司董事长某甲800万元的事实进行分析，认为梁某并未实际取得或控制贿赂，犯罪并未实现。具体而言，无论是200万元中给梁某之子开公司的50万元，还是200万元中用于购买A公司分店股份的150万，再或是另外600万元，梁某均未实际取得或控制。接下来，第一组对被告人梁某被指控非法收受B公司董事长1000万元的事实进行了分析，同样认为梁某未实际取得贿赂，犯罪并未实现。同时，第一组认为，被告人梁某构成徇私舞弊、低价折股、出售国有资产罪。最后，第一组进行了量刑辩护，认为梁某具有在双规期间主动交待成立自首；有立功表现；属于受贿未遂；积极退赃、认罪态度良好等量刑情节，应对其从轻、减轻或免除处罚。

随后是作为辩方的第四组发言，其发言人为艾苗同学和于国强律师。在简要介绍了本组的辩护思路后，第四组同学主要从受贿与索贿的区分和受贿数额方面发表了罪轻辩护意见。首先，该组同学认为，在本案所涉及到的两起事实中，梁某没有索贿行为，只有收受贿赂的行为。其次，该组同学认为，在本案中，梁某的受贿总金额为200万元，而不是1800万元。具体而言，就梁某收受某甲贿赂一案来看，受贿金额应当为200万元，某甲第二次给予某乙的600万元好处费，不应认定为梁某的受贿金额；就梁某收受徐某贿赂一案来看，其行为应当构成行贿未遂。最后，第四组同学发表了量刑辩护意见，认为被告人梁某具有坦白、积极退赃并主动悔过、主观恶性小、社会危害性小等量刑情节，应当从轻、减轻或免除处罚。

最后发表辩护意见的是第五组，其发言人为李金龙同学和张弢律师。第五组根据案卷中的相关疑点，大胆假设被告人梁某当庭翻供，并以此假设为基础为被告人梁某进行了无罪辩护。首先，关于被告人梁某收受某甲800万元贿赂款的指控，第五组认为存在重大疑点，由于公诉机关没有提供相应的补强证据，无法将其排除，致使该项指控事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪。其次，关于被告人收受徐某1000万元贿赂款的指控，第五组认为，公诉机关的指控明显存在多处矛盾，完全未核实证人证言的真实性，便强行用言词类证据对已存在的客观事实进行有罪解释，必然在逻辑上存在欠缺。因此，该项指控同样不能成立。接下来，第五组同学认为公诉人提交的起诉书中存在适用法律错误、指控的事实在关键定性上前后矛盾、涉嫌共同受贿犯罪的关键人物某乙没有起诉等三大错误。最后，第五组同学同样发表了量刑辩护意见。

随后，五组同学围绕索取贿赂和收受贿赂的区别、受贿罪的数额认定等问题进行了激烈辩论。双方交替发言，针锋相对，立足己方观点，逐批驳一对方论点。案件核心争点也在交锋中进一步明晰。

课程进入第二个阶段，李法宝律师展示了辩护意见，并结合本案辩护意见提出了自己对于刑事辩护实践的思考和建议。

李法宝律师首先介绍了本案的基本案情，着重强调了本案在股权转让、共同犯罪人等方面的特殊性。李律师认为，本案中公诉人在指控中存在一定失误，未起诉共同犯罪人某乙，导致了仅仅存在被告人供述和证人证言的证据现状。同时，李律师对受贿罪的既遂和未遂问题进行了分析，由于当时的司法认知认为受贿罪并不存在未遂问题，故而从未遂角度辩护难度较大。李律师认为，辩护律师可以利用本案中公诉机关未起诉共同犯罪人这一失误，结合司法解释当庭进行无罪辩护。

接下来，李法宝律师针对每组同学的表现进行了细致点评。就公诉人的表现来看，李律师认为，公诉机关应当做到详略得当，着重指控被告人所涉嫌的罪名，在公诉词中对于立功等量刑问题可以略谈。同时，李律师认为公诉人在控诉时应当逻辑清晰，总的逻辑思路应当是先论述本案指控的犯罪事实并提出相应的证据支持，其后再进行法律分析。在这一阶段，公诉人应首先分析被告人的主体资格，再认定被告人的主观故意，随后重点分析被告人是否为他人谋取利益，从而理清本案中被告人获得的赃款的来龙去脉。

针对辩护人的表现，李律师指出，辩护人的职责应当是针对公诉机关指控的犯罪事实。作为辩护人，应当开宗明义展示自己的观点和立场，对于公诉机关所提出的定性问题表明态度，根据现有的证据材料证明被告人无罪或罪轻。李律师认为，在无罪辩护的体系中，没有必要指出被告人可能涉嫌的其他罪名，否则有违背律师基本职责之嫌。就辩方第一组所提出的双规期间犯罪嫌疑人如实供述是否构成自首的问题，李律师介绍了目前实践中的做法。按照两高的司法解释，对于双规期间犯罪嫌疑人就同一罪名进行供述的，一般不认定为自首，而是以如实供述予以从轻处理。就作为辩方的第五组所提出的公诉人适用法律错误问题，李律师认为，公诉人援引《刑法》第385条第1款符合学理解释和司法判例，对于《刑法》第385条第2款“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”的情形，应当理解为犯罪人在商业领域的经济往来中收受回扣，而本案中梁某所实施的行为属于国有公司的投资行为，并非在经济往来种收受回扣或手续费。同时，就法庭辩论环节的双方表现，李律师建议，双方应当遵守法庭规则，不要随意打断对方发言。

最后，李法宝律师再次回到贪污贿赂案件的辩护工作经验本身，认为在目前双规时间较长、侦查机关介入较早的背景下，辩护律师应当尽早参与案件。这对于被告人的准确定罪量刑意义重大。同时，李律师认为办案律师应当注重分析被告人口供，寻找其中可能存在的冲突和问题。李律师认为，目前我国贪污贿赂犯罪形式层出不穷、侦查机关无法穷尽，律师应当根据实际情况与司法机关进行沟通，争取最大限度地保障被告人的合法权益。

课程的第三个阶段由梁根林教授讲授。在对同学们的报告进行了简单评价后，梁根林教授结合个案，发表了在有关我国贪污贿赂犯罪中进行刑事辩护的相关意见。梁根林教授认为，在我国刑事辩护中，贪污贿赂犯罪辩护大有可为。首先，就受贿罪的犯罪构成而言，控方应当首先查明主体身份，在此基础上应当查明被告人的职权范围。当然，在本案中，主体身份和职权范围问题并非争议焦点。那么我们就应当关注被告人是否利用职务便利为他人谋取利益，并在此基础上进一步认定是否存在不法对价、是否索取或非法收受他人财物。

其次，梁根林教授提出，本案中控辩双方争议焦点为被告人是否索取他人财物。在本案中，如果认定某乙实际上是被告人的代持人，其就不属于一般规范性文件中所称的“特定关系人”，二人实际上构成共同受贿。但控方对于某乙的不起诉处理，带来了一系列相关问题，对于两笔赃款也无法理清其来龙去脉及确切数额。且鉴于被告人梁某未能实际控制赃款，二审法院以事实不清、证据不足发回重审有一定依据。尽管如此，梁老师认为，以现有的证据对被告人梁某进行无罪处理仍然存在问题。首先涉及的理论问题是受贿罪是否存在未遂。梁老师指出，受贿罪的未遂在理论上已经不再存在争议，所有的结果犯都应当存在未遂，受贿罪也不例外，本案就属于索取财物最终未能获得实际控制的未遂情形。其次，在本案中，即便按照犯罪人供述，双方仅仅为一般性借贷关系，但除此之外还应当考虑双方建立的借贷关系是否属于财产性利益。根据2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。此种利用职务之便帮助对方完成注资后所建立的借贷关系是否属于财产性利益，是一个值得思考的问题，在未来的立法和司法解释对于财产性利益的理解可能也有必要进一步扩张。

最后，梁根林教授谈及了贪污贿赂罪中的量刑标准问题。《刑法修正案（九）》中对于贪污贿赂罪相关条款进行了重大修改，但目前两高对于贪污贿赂罪中有关定罪数额标准的问题尚未出台相应司法解释。一方面，就贪污贿赂罪起刑点数额的界定，如坚守原有的5000元起刑点，则存在实际困难，无法对司法机关在长期实践中反映出的起刑点标准过低的实际情况进行回应；如提高原有起刑点数额标准则可能面临来自民众的质疑。另一方面，对于贪污贿赂罪中“数额巨大”和“数额特别巨大”的把握也存在问题。本案中被告人被指控的涉案金额总计1800万元，最终一审被判处无期徒刑，如将其涉案数额和刑期与近年来多起贪污贿赂案件进行横向比较，就可以认识到目前我国司法实践中对于贪污贿赂罪的量刑处于无序状态。此外，梁根林教授强调，对于贪污贿赂罪量刑标准的理解除了关注数额之外，还需要特别注意情节。《刑法修正案（九）》的一项重要修改就是在贪污贿赂罪量刑中将数额和情节等量齐观，进行同等评价，改变了以前可能存在的“唯数额论”现象。同时，《刑法修正案（九）》还新增了犯贪污罪如有积极退赃的情节可以从轻处罚；犯贪污罪，符合规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满后依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的规定。以上两项规定是《刑法修正案（九）》中有关贪污贿赂罪量刑的重要制度创新，但其本身也存在争议，值得进一步研究。