证人出庭作证决定权的反思

十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革。证人的出庭作证对于落实言辞原则、贯彻证据裁判原则、保障被告人的对质权来说都有着重要的作用。但一直以来证人出庭申请决定权被垄断在法院手中，而法院实践中出于书面审查的惯性思维和审判效率的考虑否定证人出庭申请，阻碍庭审实质化的实现。证人出庭作证对于完善庭审实质化，推动审判中心主义诉讼制度改革有着重要作用，让正义以看得见的方式实现。

（一）证人出庭作证决定权的制度困境

2012年修改的《刑事诉讼法》为加强证人出庭作证，提高庭审的实质化，对证人出庭作证制度作出了较大的改革，范围包括证人出庭作证的范围、条件、强制出庭等。虽然内容详细程度与法治发达国家的证人出庭作证规定存在一定的差距，但也算是开创性改革。其中对于证人出庭作证的决定权规定在第一百八十七条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”应当说该条规定对于证人出庭作证决定权存在以下问题：

1.法院垄断证人出庭作证决定权

从第一百八十七条不难看出，证人出庭作证的决定权单独掌握在人民法院手中，人民法院拥有证人出庭作证程序的绝对控制权[1]，证人是否出庭作证由人民法院综合各种情况综合决定。而公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人对于证人出庭作证只有申请人民法院启动审查的权利，最后由法院自由裁量。即使该证人证言对于案件定罪量刑有重大影响，法院还是可以随意性的决定。

（1 周婷：《证人出庭制度的再完善》，湖南师范大学硕士学位论文，2014年5月）

2.法院无需解释证人不出庭作证

法院单独垄断证人出庭作证决定权的同时，刑事诉讼法以及司法解释对于法院自由裁量作出的否定证人出庭作证申请，无需要作出任何解释。特别是辩护律师认为某一证人证言是发掘案件事实真相的线索，对于定罪量刑起着至关重要的作用，辩护律师急需在法庭对该证人质问发问，从而推翻整个案件。而法院处于种种考虑，作出否定证人出庭作证的申请，无需说明否定申请的理由和依据，也无需在最后的裁判文书中对否定申请作出解释。

（二）证人出庭作证决定权的实践困境

根据实践中证人出庭率低的数据可以看出法院垄断证人出庭决定权的弊端。证人出庭率低的原因，并不能完全归结于法院自由裁量否定公诉人、当事人、辩护人的证人出庭申请，因为有的法院决定让证人出庭，而证人处于种种考虑没有出庭。按理来说，对于定罪量刑有重要影响的证人，中立无偏私的法官应当会准许证人出庭作证，以实现庭审的实质化查明案件事实。但现实司法实践中，法官内心倾向于不让证人出庭作证。根据北京师范大学刑事证据定量分析课题组设计的问卷，对“如果讯问笔录或鉴定意见的真实性、可靠性能够得到保障，那么证人、鉴定人就没有必要出庭作证”这一问题在北京、上海、武汉、广州、哈尔滨、昆明六大城市的法院进行了实证调研。结果显示，随着办案数量的增加，每年需要处理案件数量越多的法官越倾向于证人、鉴定人无需出庭的态度。其中，每年办理刑事案件数量在20~29件的法官中有37.1%持赞成态度；每年办理刑事案件数量在30~39件的法官中有39.7%持赞成态度；每年办理刑事案件数量在40~49件的法官中有57.6%持赞成态度；每年办理刑事案件数量在50件以上的法官中有57.8%持赞成态度。[2]虽然该调查问卷已经设置了合理的逻辑前提，即“询问笔录或鉴定意见的真实性、可靠性能够得到保障”，理论上来说法官有一定的理由可以拒绝控辩双方对于证人出庭作证的请求。这种内心倾向，一方面，由于法官受书面形式审查的惯性思维考虑，长期以来，法官对于证人证言习惯性庭前的书面审查，裁判所依据的也是庭前在侦查机关或检察机关形成的证人证言，并没有庭审的质证。另外一方面，处于审判效率的考虑，认为案件事实清楚，证据确实充分，无需采用证人出庭来拖延诉讼的进程。[3]立法也确认证人证言当庭宣读的法律效力，因此法官从诉讼效率的考虑，更钟情书面证言的审理。

2刘广三：《刑事证据定量分析》，北京师范大学出版社2013年版，第338-344页

3 http://wallace197910./b/873914

1.有利于落实直接言辞原则

证人出庭作证是直接言词证据原则的证明和延伸，直接言词原则作为现代诉讼的基本原则，其基本要求是法庭审判必须以直接言词的方式进行，公诉人、辩护人和法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须由控辩双方辨认和质证。要求证人出庭作证无非是对原有的证人证言再一次证明和提炼以获取案件事实的真相，对事实真相的追求是人类面对纷繁复杂的自然界和社会生活时心理上的一种自然需求，诉讼活动是一次还原事实真相的旅程，需要证人凭借记忆再现当时所知道的相关案情。法官在只有一份书面证言或书面证言前后矛盾的情况下无法获知证人对所作证言的内容有无反复或虚假。因而法官通过对证人的诘问，特别是对不利当事人一方的诘问，可以发现证人可能有知觉、记忆、陈述的瑕疵及证人的真诚性，[4]进而为裁判建立一个确定性的事实基础。证人的出庭作证为法官审理查明案件事实提供重要的辅助，揭开案件事实上的面纱。

4[美]米尔建.R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第111页。

2.有利于全面贯彻证据裁判原则

证据裁判原则的含义指对于案件事实的认定必须以证据为依据。证据裁判原则其中一层重要含义，除非法律另有规定，用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据。因此在对证据有异议，尤其对证人证言有异议，且证人证言对定罪量刑有重大影响的情况下，就需要该证人出庭作证，辅助对案件事实的查明。

证人证言作为一种主观性极强的言辞证据，对案件事实的感知受到主、客观因素的制约，使得证人证言存在主观、片面的的地方，且易变化。[5]证人出庭接受控诉、辩护、裁判三方的质证，发现其中的存在的问题，及时排除非法证据，有利于防范和纠正冤假错案。防止与证人证言相互印证的重要证据被遗漏、误解，确保整个证据体系的合理性，保障法官作出正确无误的裁判。

[5] 顾永忠：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》，北京大学出版社2010版，第38页

3.有利于实现被告人的对质权

对质权源于一个简单的命题：被指控犯罪的人有权当面挑战、质疑指证他的人。对质权的核心在于“刑事被告人”与“不利证人”之间的关系，即被告人享有让证人当庭作证的权利。[1]证人出庭接受对质，是欧洲中世纪时一项重要的制度，用来有效转移法官死刑案件判决的道德责任。随着诉讼主体理论的兴起，人权保障成为世界各国的共识，也是衡量一国刑事民主化的一个重要指标。被告人的对质权不仅仅限于死刑案件，成为大部分案件被告人的一项必要程序性权利。当然，被告人的对质权的实现离不开证人的出庭，没有证人的出庭，被告人的对质权将成为空谈，也只有证人的出庭作证，才能实现控辩双方的实质对抗，促进程序正义的实现。

[6] 魏晓娜：《论死刑案件的权威结构》，中国刑事法杂志，2015年第2期

十八届四中全会提出的推进审判中心主义诉讼制度改革，审判成为整个诉讼活动的中心，庭审中心主义是审判中心主义诉讼制度改革的核心。证人出庭作证，是克服庭审虚化，实现庭审实质化的必要前提，视为审判中心主义诉讼制度改革的重要一环。对于证人出庭决定权的改革应当从以下几个方面着手：

1.部分案件证人出庭申请强制

任何一项诉讼制度的改革，因为内容的复杂性、任务的艰巨性，注定改革不可能一蹴而就。这就注定了改革需要循序渐进，走渐近化改革。为适应我国司法改革的步伐，全部案件的证人出庭既不现实也没必要，浪费了宝贵的司法资源，证人出庭申请强制首选只适用于部分案件，观察期改革成效，待改革成果再扩大适用范围。

死刑案件作为社会聚焦点格外集中的案件，案件的审理过程和裁量结果代表着一国法治的健全与民主。因此，对于死刑案件，对于其诉讼程序也是格外精细，确保正义以看得见的方式实现。证人出庭申请强制可以在这部分案件予以适用，对于公诉人、当事人、诉讼代理人或者辩护人对于证人证言有异议，且该证人证言对于定罪量刑有重要影响，对于证人出庭申请，法院无理由加以拒绝，准许重要证人出庭接受控辩双方的质证和发问，帮助法官准确查明案件事实，实现公平正义。

2.强化法官对否定证人出庭申请的说理

在我国职权主义的诉讼模式下，法官主导庭审，证人出庭与否的决定权最终也掌握在法官手中，证人证言对于法官来说只不过是辅助认定案件的工具之一，但是，作为全案证据的审查者、案件事实的认定者，法官要对整个庭审过程负责。证人出庭，可以协助法官查明案件事实，尤其在庭审过程中证人和控辩双方的互动，通过这种质证询问过程，法官作为中立的裁判者也会听得清楚、看得明白，案件事实才会逐渐地呈现出来。

证人证言是一种主观性证据，对其进行充分地说理和阐释也就显得必不可少。通过证人出庭，可以使法官合理认识该证据，相应地庭审笔录、最终裁判文书说理部分都有必要的质证内容加入。但在实践中，由于证人出庭率过低，庭审中的质证很难得以保障，质证往往被宣读证人证言所取代。另外是法官在一定程度上也不鼓励证人出庭，当其滥用自由裁量权否定证人出庭申请。直接言词原则在庭审中难以实现，这些都是庭审空洞化的根源所在。庭审空洞化也会相应地体现在判决书的形式化上。对于证人并未出庭的案件，最终的判决书往往对相关证据一笔带过，对于否定证人出庭申请也很少进行仔细阐述与解释，简单地以“全案证据”来概括了事。

因此，强化法官对于否定证人出庭的说理，对于倒逼法官注重实质化庭审，提高证人出庭对证人证言进行说明，有着积极作用。在全案仅存一份证人证言对于案件事实认定起着关键作用，法官对于否定证人出庭申请应当进行充分说明；存在相互矛盾的证人证言，法官否定证人出庭申请应当进行充分说理，打消控辩双方的疑虑。强化法官否定证人出庭申请说理，无疑是强化了法官的法律责任。这种情况下将不得不推动证人出庭作证以使整个庭审质证更加有效。