论家庭暴力的现状与法律分析

 学号：学 号：201004762073001 华南理工大学网络教育学院毕业论文 （设计说明书） 论家庭暴力的现状与法律分析 崔丽平 指导教师： 胡学相 华南理工大学网络教育学院 专业名称： 论文提交日期：2011.11.13 法 学 论文答辩日期： 2011.12 论文评阅人： -1- 华南理工大学网络教育学院 专业本科生毕业论文开题情况表 指导教师 姓名 论文题目 胡学相 学生 姓名 崔丽平 学号 201004762073001 论家庭暴力的现状与法律分析 简介： （选题依据、研究内容、研究意义） 近年来我国家庭暴力数量呈上升趋势，因家庭暴力导致离婚和人身伤 害的事件日益增多。来自司法部门的数据显示，我国家庭暴力案件约占离 婚案件的三成， 每年有约 10 万个家庭因为家庭暴力解体。家庭暴力是影响 家庭和睦、社会和谐稳定发展的消极因素，更是侵害家庭成员人身权利的 违法行为。本文通过对家庭暴力现状及原因分析、立法现状加以论述，并 结合我国实际对家庭暴力问题加以分析，提出关于建立反家庭暴力机制的 建议，从多方面就如何减少家庭暴力事件提出了相关对策。 本文主要探讨关于我国家庭暴力现状及法律分析问题。 全文共分五 章：第一章绪论，简述选题背景及国内外研究情况；第二章家庭暴力的 概念及法律特征； 第三章我国家庭暴力的现状及原因分析； 第四章我国 家庭暴力的立法现状；第五章我国家庭暴力的预防与控制。 指导教师意见： 毕业论文指导委员会意见： -2- 目 录 摘 要............................................................................................................................ I The Summary .............................................................................................................. II 第一章 绪论 ................................................................................................................. 1 1.1 选题背景及研究意义............................................................................................. 1 第二章 家庭暴力的概念及法律特征 ....................................................................... 2 2.1 家庭暴力的概念...................................................................................................... 2 2.2 家庭暴力的法律特征.............................................................................................. 3 第三章 我国家庭暴力犯罪的现状及成因 ............................................................... 5 3.1 我国家庭暴力犯罪的现状..................................................................................... 5 3.2 家庭暴力犯罪发生的原因..................................................................................... 5 第四章 我国家庭暴力的立法现状 ........................................................................... 8 4.1 我国反家庭暴力的法律现状.................................................................................. 8 4.2 我国对家庭暴力行为法律制定的不足.................................................................. 9 第五章 我国家庭暴力的预防与控制 ..................................................................... 12 5.1 家庭暴力的法律预防措施................................................................................... 12 5.2 建立反家庭暴力机制........................................................................................... 14 结 论.......................................................................................................................... 17 参考文献 ..................................................................................................................... 18 致 谢............................................................................................................................ 19 -3- 参考文献 摘 要 近年来我国家庭暴力数量呈上升趋势，因家庭暴力导致离婚和人身伤害的 事件日益增多。来自司法部门的数据显示，我国家庭暴力案件约占离婚案件的 三成，每年有约 10 万个家庭因为家庭暴力解体。家庭暴力是影响家庭和睦、社 会和谐稳定发展的消极因素，更是侵害家庭成员人身权利的违法行为，然而我 国现时法律对家庭暴力的惩罚不够严厉， 对家庭暴力的受害者的保护不够全面， 加上随着社会的发展，生活压力的增多，家庭暴力也衍生了很多新的方式。我 国对家庭暴力的防患和惩罚仍缺乏一部专门的法典。 本课题通过对我国家庭暴力现象、形成原因及法律特征进行简单的阐述和 分析，说明了我国的家庭暴力存在的普遍性和危害性，指出我国家庭暴力的受 虐者一般是处于弱势，缺乏必要的生活经济来源。通过中外对比的方式，对我 国法律对家庭暴力的预防和惩罚的机制的不足提出自己的看法：关于对家庭暴 力的规定散见在各部法典当中，缺乏一部专门性的家庭暴力预防惩罚法典，加 之家庭暴力的新形式不断涌现，现有的法律无法跟得上时代的发展，而导致对 家庭暴力的监管和惩罚力度不足，使受虐者不能得到有效地保护。在此基础上， 笔者提出关于减少家庭暴力事件的法制建设问题， 建议从各个部门多渠道合力， 形成一个有效地保护网，为受虐者提供心理和生理上得帮助，从公安司法机关、 医院和社区等多个方面下手，整合资源，依靠社工和社会团体的力量来防止家 庭暴力的产生，并尽快建立一部独立家庭暴力的法典，完善制度。从多方面就 如何减少家庭暴力事件提出了相关对策。 关键词：家庭暴力；现状；缺陷；保护机制；法律预防；独立法典 -I- The Summary In recent years, China's rising number of domestic violence, divorce and domestic violence led to the increasing incidence of personal injury. The data from the judiciary, domestic violence cases in China about 30% of divorce cases, about 10 million homes each year because of domestic violence and disintegration. Domestic violence is affecting family harmony, social harmony and stability and development of the negative factors, it is against human rights violations of family members, however, China's current law on domestic violence penalties are not strong enough, for the protection of victims of domestic violence is not comprehensive enough, add on with the development of society, the pressure of living increase, domestic violence also rise to many new ways. Hedge against China's domestic violence and a lack of a specific punishment code. The issue of domestic violence through the country, causes and legal characteristics of a simple description and analysis, indicating the existence of our country the prevalence of domestic violence and danger, that our domestic violence victims of domestic violence is generally at a disadvantage, lack of necessary economic life of the source. By way of contrast and abroad, China's law on domestic violence prevention and punishment mechanisms are inadequate to present their views: the provisions on domestic violence code scattered among the ministries, the lack of a specialized domestic violence prevention punishment code, combined with new forms of domestic violence continue to emerge, the existing law can not keep up with the development of the times, which led to the supervision of domestic violence and lack of punishment, so that victims of abuse can not be effectively protected. On this basis, the author proposes to reduce the incidents of domestic violence on the legal system, the proposed multi-channel from the various departments together to form an effective safety net for victims of abuse was to provide psychological and physical help from the public security organs, the hospital and other aspects of the community start to integrate resources, relying on the strength of social workers and community groups to prevent the generation of domestic violence and domestic violence as soon as possible to establish a separate code of laws, improve the system. In many ways on how to reduce domestic violence put forward relevant countermeasures. Key words：Domestic Violence；Status；defects；protection mechanisms；legal prevention；independent code - II - 第一章 绪论 1.1 选题背景及研究意义 近年来，随着我国家庭暴力引发家庭破裂和社会不安定的事件不断发生， 家庭暴力作为一个法律概念，已日渐为社会各界所关注。 因此，全面认识 家庭暴力的概念，客观剖析家庭暴力的成因，从而研究制订干预家庭暴力的具 体对策，消除家庭暴力，对于真正落实建设中国特色的小康和谐社会和法治国 家的目标，均具有极为重要的现实意义。 对照现实生活中发生的各类家庭暴力，尤其是直接针对妇女的家庭暴力事 件所引发的社会后果，我们发现，家庭暴力不仅危害家庭团结及其成员的身心 健康和生活质量，甚至引发人身伤亡、家庭破裂乃至于危及整个社会的正常秩 序、安全与稳定。各类传媒先后报道的有关青少年从自动/勒令辍学到打砸抢、 妇女从离家出走到性犯罪、从最初的受害者到沦为最终的害人者之种种事件， 大多与家庭暴力有着必然的联系。 因此，认真总结和重新审视家庭暴力的法律特征，从而为我们科学、理性 而且有针对性地找寻干预家庭暴力的对策，就显得尤为重要。在这方面，我国 著名的婚姻法学专家、中国政法大学教授巫昌祯把它归结为 “五性”：即手段残 忍性、时间连续性、行为隐蔽性、后果严重性、原因多样性。笔者以为，这种 总结比较客观而深刻地反映了我国家庭暴力的行为学特征。但是，这种总结与 其说是归集了家庭暴力的法律学特征，不如说它只是归集了家庭暴力的社会学 特征，因而它不利于我们从法律学的角度上，去找寻干预家庭暴力的真正可行 的策略。 -1- 第二章 家庭暴力的概念及法律特征 2.1 家庭暴力的概念 准确界定家庭暴力的概念，是研究家庭暴力问题的逻辑前提和理论基点。 那么何为家庭暴力？有学者认为：家庭暴力是指家庭成员间所发生的口头上或 身体上攻击或恶意的疏忽行为1。美国《妇女虐待预防方案》称，家庭暴力又称 婚姻暴力、配偶虐待等即发生在已婚或同居者间虐待与暴力性行为 ；台湾《家 庭暴力防治法》第二条称“本法所称家庭暴力者，为家庭成员间实施身体或精 神上不法侵害之行为” ；日本《关于配偶暴力防治及被害者保护法律》第一条规 定:“本法所称配偶暴力是配偶间对于身体为不法攻击而遭到威害生命或身体。 3 2 ” 我国的司法解释对家庭暴力作出了明确的规定， 《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一） 》第一条明确规定，婚姻法中所 称的“家庭暴力” ，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其 他手段， 给其家庭成员的身体、 精神等方面造成一定伤害后果的行为。 我国 《刑 法》对家庭暴力犯罪也作出了相关的规定，理论界对于家庭暴力犯罪概念的界 定有广义和狭义两种。狭义的家庭暴力犯罪是指刑法所规定的应受刑罚处罚的 严重的家庭暴力行为。大多数学者是从狭义的角度界定的。如有学者认为，家 庭暴力犯罪是指具有一定程度的社会危害性，并且触犯了刑法应受到刑罚惩罚 的发生在家庭内的暴力行为4。对这些具有严重社会危害性，违反刑法规范构成 犯罪的家庭暴力我们可称之为犯罪性家庭暴力或家庭暴力犯罪5。在我国现行刑 法中，可以与家庭暴力发生联系的罪名主要有故意伤害罪、故意杀人罪、虐待 罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪等。虽然我国《刑法》规定的家庭暴力的相 关罪名，但是基本上都是严重的家庭暴力行为，但对于大量情节轻微的家庭暴 力行为的处罚，立法还存在空白。 综上所述，笔者认为，家庭暴力究其本质而言，是指行为人基于家庭关系 内部在经济、知识、体能以及精神上的“综合优势” ，为了实现对家庭及其成员 的控制或发泄自身压力等原因而对家庭其他成员身体或者精神实施的暴力伤害 1 2 3 4 5 Gells The violent home newberry park，CAge publication 2000,p.7-31. 刘伯红.女性权力.第 303 页 刘雪梅.妇女遭受家庭暴力问题.邵阳学院学报.2005 年 10 月第 4 卷.第 5 期.第 86 页. 禹芳琴.家庭暴力犯罪的伦理分析.求索. 2004 年第 7 期.第 123 页 罗长斌.家庭暴力刑法解读.湖北警官学院学报. 2003 年第 4 期.第 6 页 -2- 及折磨，对受害人肉体和精神上造成损害的行为。其表现形式不仅有身体暴力、 精神暴力、性暴力，而且还包括冷暴力和经济制裁。 2.2 家庭暴力的法律特征 （1）家庭暴力的主体是家庭成员。 我国新《婚姻法》的司法解释明确规定：婚姻法中所称的“家庭暴力” ，是 指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成 员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。明确了家庭暴力的主体是家 庭成员，即施暴者与被害者之间不仅在一起共同生活，还必须具有婚姻或血缘 关系。同时由于暴力的发生时以占有资源、权利的不平等和体能、自立的差距 为基础的，它不同于其他刑事犯罪，主体多是成年家庭成员，有时也有少量的 青少年家庭暴力犯罪。犯罪人一般男性多于女性，受害人一般女性多于男性。 从家庭角色看，夫妻关系发案多于父母、子女关系，无直系血亲关系发案多于 有血亲关系。其中丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对老年父母这三种暴力 伤害形式在我国最为普遍。这三种形式中，又以丈夫对妻子施以暴力的居多。6 （2）家庭暴力侵害的客体是家庭成员的人身权利，包括身体权、健康权、 生命权和自由权。 身体权是家庭成员维护其身体完整并支配其肢体、 器官和其他组织的权利， 其中包括性权利。健康权是家庭成员维持其人体各种生理机能的正常运转，不 受生理和心理侵害的权利。生命权是以家庭成员的生命安全的利益为内容的权 利。自由权是家庭成员在法律的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思 维，不受约束、控制或妨碍的权利。 （3）家庭暴力实施者主观方面是故意。 家庭成员由于长期的共同生活，难免会有矛盾冲突，而这些矛盾、冲突和 纠纷未得到有效、及时的排解，就会积久成怨。当矛盾激化到一定程度，施暴 者就会采取暴力手段，对受害者实施殴打、折磨等暴力行为。显然，与其他暴 力行为一样，家庭暴力行为人主观方面的心理态度是故意，且大多数有明确目 的。如发泄内心的不满，获取某种利益如钱财、满足某种欲望如性爱等。因此 笔者认为过失不是家庭暴力犯罪构成的主观要件。 （4）家庭暴力的实施者应承担其相应的法律责任。 对于手段残酷、情节恶劣、后果严重的重大暴力，触犯刑法的，应承担刑 6 参见王瑞鸿： 《人类行为与社会结构》 ，华东理工大学出版社 2002 年版，第 111 页。 -3- 事责任。对于在一段时间内持续发生的一般的伤害行为，应受到治安管理处罚 条例的处罚。构成民法上侵权行为要件的，还应该承担民事责任。 -4- 第三章 我国家庭暴力犯罪的现状及成因 3.1 我国家庭暴力犯罪的现状 受传统观念“家丑不可外扬”思想观念的影响，很多家庭暴力事件往往 具有私密性，在家庭关系还没有完全破灭之前，很多受害者宁愿选择沉默也不 想去告发，正是这样，现实生活中发生的家庭暴力事件肯定比有关的统计数据 要多得多。由全国妇联和国家统计局组织的第三期中国妇女社会地位调查，调 查结果显示，我国２４．７％的女性遭受过不同形式家庭暴力。在整个婚姻生 活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等 不同形式家庭暴力的女性占２４．７％。其中，明确表示遭受过配偶殴打的比 例为５．５％，农村和城镇分别为７．８％和３．１％。本次调查中显示的关 于家庭暴力的情况反映着全部家庭成员所面临的状况，包括妇女、老人、儿童， 也有男性受到家庭暴力，但男性受到家庭暴力无论在数量上还是形式上、程度 上都远远低于妇女、老人、儿童这三个群体。 3.2 家庭暴力犯罪发生的原因 一是封建残余影响是其发生的思想根源。传统的家庭观、婚姻观以其强大 的传统惯性影响了人们的思想模式和行为方式，严重削弱了我国现有的尚不完 善的法律制度，成为家庭暴力产生的思想根源。三千多年的封建思想根深蒂固， “男尊女卑”的儒家思想使得夫权统治贯穿数千年中国历史；封建思想“三从 四德” 、 “三纲五常”将女性置于男性统治之下。直至今天，崇尚男性对女性施 暴、父母对子女惩戒的封建传统，依然深刻地影响当代中国家庭，使得丈夫打 老婆的行为变得天经地义。在李阳案中，接受采访时李阳自己承认,自己的行为 如果发生在美国,将构成犯罪,而在中国却成了家务事。 对于向妻子施暴,李阳归 根为因工作压力大、控制不了脾气。但是，李阳对妻子施暴并非脾气失控；他 能与家庭成员以外的人很好地相处，本身就说明其控制能力是正常的。把社会 问题个体化、病理化,这也是我国家暴屡禁不止的一个重要原因。而在改革开放 后，受资产阶级腐朽思想影响，嫖娼卖淫死灰复燃，有些人道德沦丧，婚外偷 -5- 情、养情妇等现象日趋严重，导致夫妻关系恶化，从而引发更多的家庭暴力案 件。 二是施暴者与受害者之间经济地位不平等是家庭暴力的经济原因。大多数 家庭暴力中，施虐者都比受虐者有着更高的经济、家庭地位。婚姻暴力中，施 虐者大多是男性，由于男性大部分在家庭中属于家庭的经济支柱，受虐者一旦 离开施虐者，生活将得不到保证，加上现时我国的法律救援滞后，无法给受虐 者提供维持生活的物质条件，受虐者只能默默忍受暴力。这使得男性在家庭中 有种所谓的“优越感” ，要求家庭成员绝对服从其意志，否则便恶言秽语，暴力 相向。再者男性天生体力方面比女性强，当男性无法使女性顺从时，就以暴力 来获得控制对方的能力。 国内外研究都表明,妇女自身资源的缺乏及缺乏对资源 的接近性(如不知道去哪里寻求资源 ,不知道资源取得的方法 ,索取资源的不便 利等)会增加曾有暴力行为的丈夫的暴力倾向。 (越是下层妇女,越不知道资源在 哪里以及如何寻找资源,于是越易受虐待7) 三是缺乏对社会压力调适的能力是家庭暴力的重要原因。随着经济的不断 发展，给社会带来了日新月异的变化，与此同时带来的社会压力也是不断的膨 胀，一旦家庭成员在社会工作上受到压力无处排解，就会把不良情绪带到家庭 中来。而这些情绪往往一触即发，变成家庭暴力的诱因，若家庭成员无法很好 的帮助受压者排解这种不良情绪，就有可能引发家庭暴力。而在目前我国社会 心理援助缺失，社会上没有为受害人,尤其是妇女、老人和孩子提供有效的救济 渠道和救助体系。受害者的身体创伤以及心理创伤得不到及时治疗和救助，也 导致了家庭暴力的行为得不到抑制。 四是社会的宽容态度是家庭暴力的社会原因。家庭暴力多发生在家庭而非 公共场所，地点隐蔽，加之家庭隐私权的强调，居住环境的封闭，家庭与邻里， 与外界的往来越来越少，邻里之间常常是“敲门之声相闻，老死不相往来” ，这 无疑阻断了家庭内部的争吵或目睹了受害者身上的伤痕，仍然试图装出一副全 然不知的神情，更不用说去劝阻或报案，司法机关也碍于法律的缺失无从插手。 一般发生家庭暴力后如果只是一般的轻伤，如不构成伤害罪，最多是受到道德 的谴责，司法部门对施暴者是无法处罚，这些实际上都是对暴力的默许，是对 施暴者的宽容。 五是立法不够完善和法律的可操作性不强是家庭暴力的法律原因。目前， 我国缺乏一部明文规定惩罚家庭暴力的法典，很多家庭暴力案件无法可依。尽 管我国《刑法》 、 《婚姻法》 、 《治安管理处罚法》和《妇女权益保障法》等都禁 7 郑碧强. 关于“家庭暴力援助难的社会学思考 . 广西社会科学,2004 , (7) :170 -6- 止暴力虐待、残害妇女，但都只是一些原则性的规定，缺乏明确的认定、具体 的救助措施和制裁标准，并且家庭暴力和一般暴力行为、施虐行为有着很大的 区别，在认定上没有法条可循，使得在处理家庭暴力的案件时法律的可使用性 不高，导致相关的规定似有却无，可操作性不强。如《中华人民共和国刑法》 规定，暴力干涉他人婚姻自由罪但不致使被害人重伤、死亡的；侮辱罪但不严 重危害社会秩序和国家利益的，上诉的才处理。如此规定，事实上使一部分家 庭暴力行为逃避了社会的主动干预。加上家庭暴力的举证比较困难，裁决起来 缺少法律依据，另外对于一些特殊的家庭暴力如婚内强奸行为，立法当前尚是 一片空白，使司法实践无所适从。 -7- 第四章 我国家庭暴力的立法现状 4.1 我国反家庭暴力的法律现状 我国现行法律有关家庭暴力的规定主要分散于《宪法》 、 《民法通则》 、 《治 安管理处罚条例》 、 《刑法》 、 《婚姻法》 、 《妇女权益保障法》 、 《未成年人保护法》 、 《老年人权益保障法》和一些地方性法规、行政文件中。 一是《宪法》是国家的根本大法，也是各部门法的立法根据，也是中国反 家庭暴力专门立法的根据。 《宪法》在关于保障公民权利特别是保障公民的生存 权和发展权方面，对公民的基本权利及妇女、儿童的合法权益的保护方面作了 具体规定，如规定妇女在政治、经济、文化、社会与家庭等方面享有与男子平 等的权利。还规定了婚姻、家庭、妇女、儿童受国家保护等等。 二是《民法通则》对家庭暴力行为的规定，主要体现在对公民人身权的保 护； “公民享有生命健康权” ， “禁止以侮辱的方式损害公民的名誉” ， “公民享有 婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为” 。因家庭暴力， 可能引起行为人民事责任的承担。 三是在行政法方面，则规定对家庭暴力行为的禁止性规定，既体现为行政 处罚，也有行政处分。如《治安管理处罚条例》中对尚不够刑事处罚而又侵犯 他人人身权利的“殴打他人，造成轻微伤害” 、 “非法限制他人人身自由” 、 “虐 待家庭成员，受虐待人要求处理的”等规定了处罚或警告。 四是《刑法》则规定对家庭暴力行为情节严重，构成犯罪的，则要追究行 为人的刑事责任。行为人实施的暴力行为，因所侵犯的客体不同，可构成不同 的罪名。如可构成故意杀人罪、故意伤害罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、虐待 罪、遗弃罪等，同时， 《刑法》对不同的罪名规定了相应的刑罚。 五是修正后的《婚姻法》明确规定， “禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐 待和遗弃” ，将家庭暴力列入了离婚的法定要件中，实施家庭暴力行为的，视为 夫妻感情确已破裂。这体现了我国严惩家庭暴力的决心，也表现了我国婚姻家 庭暴力制度从废除旧家庭习俗的原则向追求婚姻家庭质量的转变，寻求建立新 的平等、和睦、文明和稳定的婚姻家庭关系。 六是《妇女权益保障法》规定，禁止非法拘禁和以其他手段剥夺或者限制 妇女的人身自由” ， “禁止歧视、虐待生育女婴和不育妇女” ， “禁止用迷信、暴 -8- 力手段残害妇女” ， “禁止虐待、遗弃老年妇女” ，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私 等方式损害妇女的名誉和人格等。 《未成年人保护法》 、 《老年人权益保障法》等 法律，就有关家庭暴力方面也进行了相关规定。这些法律属于综合性法律，既 有刑事法律条款，又包含行政处罚及行政处分条款，还包含一些具有导向性的 条款。在一定程度上对解决家庭暴力问题起到了积极作用，但这些规定或过于 笼统，或不够协调，或由于定义模糊，执行起来相对困难，成为“空中楼阁” 。 七是自 1995 年以来，各省、自治区、直辖市关于预防和制止家庭暴力的专 项立法活动也取得了显著的成果。 八是联合国大会分别于 1979 年、1993 年通过了《消除对妇女一切形式歧 视公约》和《消除对妇女暴力行为宣言》 ，我国是这两个国际公约或条约的缔约 国。1995 年，第四次世界妇女大会在北京举行，会议通过的《北京宣言》和《行 动纲领》 ，规定各国政府应承担采取综合行动提高妇女地位的义务，反对针对妇 女的家庭暴力。1999 年 3 月 8 日，联合国妇女发展基金召开了“给妇女一个没 有暴力的世界” 全球电视会议。 同年， 联合国大会将每年的 11 月 25 日定为 “国 际消除对妇女的暴力日” 。 4.2 我国对家庭暴力行为法律制定的不足 一是我国现行法律对家庭暴力的定义不明确，过于狭窄，导致司法的无奈 与消极。 最高人民法院的司法解释认为： “家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残 害，强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成 一定伤害后果的行为。 ”但是，我国现有的《宪法》 、 《婚姻法》 、 《刑法》 、 《妇女 权益保障法》 、 《治安管理处罚法》等法律虽然都有关于禁止使用暴力虐待、残 害妇女的规定,但却都没有将“家庭暴力罪”一词写进现行的法律条文之中,家 庭暴力犯罪仍不是一项特定的罪名;而且上述法律规范对家庭暴力犯罪的认定 都比较原则、 抽象,对现实生活中层出不穷的家庭暴力犯罪在法律适用上显得力 不从心;加之,允许自诉(虐待、轻伤、轻微伤案件) 的家庭暴力案件,往往遇到 自诉人在承担主要的举证责任时家庭成员不愿作证的难题,从而决定了对案件 的裁决往往缺少保护妇女的法律依据8。 8 李梅.关于家庭暴力防治问题的新思考.2010.10.08 -9- 二是新婚姻法及最高院适用解释中存在的缺陷 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》 (以下简称“ 《解释》 ”)第一条规定： “家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残 害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成 一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。 ”这一解释虽然 对家庭暴力的认识依然局限于家庭关系层面，但是它却第一次全方位地将家庭 暴力概念解释为家庭成员之间的暴力，而不仅仅指“基于性别”(性别歧视)的 家庭暴力，即不仅包括男性对女性的暴力、女性对男性的暴力，而且包括男性 对男性、 女性对女性的暴力， 归根结底是强者对弱者的暴力。 由此可见， 《解释》 可谓是牵住了家庭暴力这一概念的“牛鼻子” 。然而， 《解释》的不足之处亦很 明显，它对家庭暴力概念的法律性质与特征的过于苛刻，正如将“故意伤害” 限定为“持续性、经常性的造成他人轻/重伤害” ， 《解释》的这一界定不符合我 国家庭暴力发生与发展的现实，不利于打击与制止家庭暴力，不利于保障妇女 儿童的合法权益。 三是刑法中关于规范、制裁家庭暴力问题存在的不足 现行的刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪诸如虐待，遗弃等多以“情节恶 劣” 、 “情节严重”为条件，而且在程序上多将其列为自诉案件，这势必会把相 当一部分家庭暴力行为不当地排斥在刑事干预之外。按刑法的规定，受害人的 受伤程度只有达到轻伤和重伤时，加害人才触犯刑律；同时也只有达到重伤时， 检察院才提起公诉。如果只是轻伤，那么检察院可以提起公诉，也可以不提起 公诉。根据相关资料，家庭暴力事件中，轻微伤者占 54%，轻伤者占 38%，重伤 者仅占 8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者达不到刑法规定的提起 公诉的条件。 四是民法中存在的不足 一方面民法法规对于家庭暴力的制裁主要是民事救济制度，但此救济手段较为 单一，即损害赔偿。但是，家庭暴力是发生在家庭中的侵权行为，众所周知， 家庭中的财产一般来说是共同共有的。发生暴力案件后，法院裁定加害一方给 予受害一方经济补偿，表面上好像受害人得到了应有的补偿，但实质上，当婚 姻关系依旧存在的情况下，一方赔偿另一方的钱物仍旧两人共同共有，补偿对 受害人来说毫无意义。加害方也没有任何损失，可以更加无顾忌地加害对方。 另一方面是民法自我保护的法律操作性不强的缺失。在美国，家庭暴力预防的 自救形式一般是暂时保护令，而暂时保护令一般包含以下之内容: 禁止相对人 实施性侵害（molesting） 、攻击(attacking)、殴打(striking)、恶意地持续跟 - 10 - 踪、骚扰(stalking)、威胁(threatening)、性暴力(sexual assaulting)、惯 常性的殴打(battering)、骚扰(harassing)、毁损财产(destroying personal property)等侵害，禁止相对人与被害人联络（contacting）, 远离声请人住所 或办公室等一定场所之特定距离（coming within a specified distance of）, 禁止骚扰（disturbing the peace of the other party）, 命相对人迁出声请 人之住处（exclude the restrained party from a dwelling shared by parties to the action） ，或要求相对人另提供适当之居所, 如果声请人与相对人已婚 且有子女，法院会为关于子女亲权行使或会面访视之保护令9。但在我国民法及 其他一些公民权益保护法中虽规定了一些选择性公民自救条款，但这些条款本 身的操作性不强，公民自身的法律知识也很缺乏，使这些法律条款难以发挥其 应有的作用10 五是其他方面存在的不足行政法规对于受害人的保护没有明确的规定，并 且，受害人的诉讼权利也缺乏具体的程序保障。刑法、民法、行政法、宪法等 全国通用法律没有对家庭暴力行为做详细的规范。在程序法方面，对家庭暴力 案件的处理缺乏特定的程序，在举证方面也存在较大的缺陷，从而导致家庭暴 力的受害人举证负担过重，家庭暴力案件的事实难以认定，使一些加害者没有 得到应有的制裁等。 9 Mayumi Waddy, DVRO: just a piece of paper, Journal of Contemporary Legal Issues v.11 (2000), at 82. 10 张文娟.民事保护令制度浅析.西南政法大学.2005 年 4 月第 4 卷.第 40-41 页. - 11 - 第五章 我国家庭暴力的预防与控制 5.1 家庭暴力的法律预防措施 一是充分利用现有的法律框架来制止和处罚家庭暴力行为。 我国现有关于维护妇女、老人、儿童权益的法律法规散见于《宪法》 、 《民 法通则》 、 《刑法》 、 《治安管理处罚条例》 、 《妇女权益保障法》 、 《老年人权益保 障法》 、 《未成年人保护法》 、 《婚姻法》等法律法规中,要消除家庭暴力就是要逐 步完善这些相关的法律、 法规体系,一方面要建立和完善针对女性暴力的专门法 律法规的立法，使之具有可操作性：另一方面要重视和加强执法工作，提供必 要的法律援助，使个人的权益的保护真正落在实处。司法机关要及时关注和处 理家庭中的暴力行为，应坚持“有法必依，执法必严，违法必究”的原则，坚 持法律面前人人平等，以维护法律的尊严，更加强有力地打击家庭暴力这一社 会公害。为受害者提供充分有效的法律救济手段。例如：将保护对象扩大，在 婚姻已取消之情况(如离婚)，而仍有受前配偶持续危害之虞者，亦列入保护11。 二是构架家庭暴力法，制定专门的家庭暴力法。 针对家庭暴力的长期性、 复杂性与严重性,许多国家和地区制定了专门的家 庭暴力法。1995 年 12 月新西兰国会通过了《家庭暴力法案》 ，全面调整家庭暴 力问题;英国也于１９９４年出台了家庭暴力法 ;新加坡对此也有专项立法;在 我国台湾地区,１９９８年也通过了家庭暴力防治法,从刑事、民事、家事和防 治服务多种角度,治理家庭暴力问题。由于我国家庭暴力有关的现行法规,均散 见于各类法典,法条中并有许多的漏洞与缺失,并未提供根本防治及解决家庭暴 力问题之途径,极不利于司法操作及社会实践。在一个法制的社会里，制止家庭 暴力主要是依靠法律，没有法律作后盾，要消除家庭暴力是难以想象的。目前， 有关维护妇女权益的法律法规散见于《宪法》 、 《民法通则》 、 《刑法》 、 《治安管 理处罚条例》 、 《妇女权益保障法》 、 《婚姻法》等法律法规中,法条中存在着很多 的漏洞与缺失，而且并没有针对家庭暴力的专门证据法规则，而家庭暴力大多 数发生在家庭内部，很少有目击证人，单凭受害人陈述又不能作为定案依据， 给法院认定家庭暴力行为带来困难， 使很多家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。 通过对实践调查发现，近 10%的离婚案件当事人在起诉理由中都提到对方在婚 11 廖家阳.我国家庭暴力防治法之研究—以民事保护令制度为中心.2008 年 - 12 - 后曾对其有“殴打、辱骂”的言行。但由于种种原因，这一事实最终未能得到 法庭的认定。究其原因主要有一下两点：(1)、当事人举证难;相当一部分当事 人在遭到暴力后，因缺乏法律常识没有报案或去医院开具诊断证明，这样当对 方否认有暴力行为时，便无据可查。有的当事人虽然报案，但一些派出所以家 庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，有的派出所虽然到了现场，但由于暴力 行为已结束，无法认定曾存在暴力行为。此外，对于家庭暴力，社会公众的观 念仍停留在“家务纠纷”层面上，认为两口子打打闹闹是正常的，劝劝就可以 了。对向法院控告丈夫的妻子尤其难以理解。造成取证困难，受害妇女权利难 以保障;(2)、最高人民法院关于“家庭暴力”的司法解释对构成“家庭暴力” 的严格的限制性规定，也导致了法庭认定这一事实的比率明显下降。因此预防 和消除家庭暴力就要逐步完善这些相关的法律、 法规体系,增加一些可操作性条 款， 为受害者提供充分有效的法律救济手段。 同时， 制定出台 《反家庭暴力法》 ， 对家庭暴力的类型、施暴人应负的民事和刑事责任、执法工作人员职责及相应 监督机制作明确的规定，强化对构成犯罪的家庭暴力行为的刑事制裁力度，使 执法部门有法可依，提高法律的约束力和威慑力，让施暴者受到应有的惩罚， 只有这样才能从根本上遏制家庭暴力，改变目前对家庭暴力避而不管、执法不 严、打击不力的状况。我国在今后的立法规划中,也应将反家庭暴力法的制定纳 入其中,以便在全国范围内制止和惩治家庭暴力的行动有专项法律可依,且能在 全国范围内起到统一的威慑作用。 三是建立多层次多机构的社会支持体系。 全社会要从舆论、道德到法律机制，从司法机关、社区、单位到家庭编织 一个反家庭暴力的法律网。要健全社会预防机制，防微杜渐。政府和社区要关 心每一个可能发生家庭暴力的家庭，一有事件发生即妥善处理。构建反家庭暴 力的社会网络，形成齐抓共管的格局。反家庭暴力网络是一项复杂的社会系统 网络，各相关部门应各司其职，相互配合。执法部门的干预是制止家庭暴力的 最有效途径。执法部门要高度重视家庭暴力案件，建立增设类似“家庭暴力报 警点”的工作站点，工作人员对家庭暴力报警案件做到迅速通报出警，及时制 止正在发生的家庭暴力行为， 解救受害妇女， 对施暴者进行严肃查处。 社区 （村） 是家庭暴力的重要发生地，是保护妇女人身权的第一道防线。社区（村）要关 心所在地每一个可能发生暴力的家庭，调解家庭矛盾纠纷，将家庭暴力扼杀在 摇篮中；充分挖掘社区的人力资源和智力资源，组建一支有工作能力、有法律 知识并热心这项工作的维权志愿者队伍，组织开展形式多样的服务活动，在保 障个人的合法权益，维护家庭及社会稳定发挥积极作用。社会组织要履行好维 - 13 - 护个人合法权益的职责，有效地为受虐者张正义，讨回公道，优化家庭氛围， 加强家庭伦理道德建设，创造有利环境，促使家庭成员间地沟通与和睦。形成 一个社会、社区、司法、社会团体组织齐抓共管的社会网络。公安机关和司法 部门要重视家庭暴力的处理，完善执法监督系统，把预防、制止和制裁家庭暴 力视为自己份内事。报刊、电视、广播等传播媒体要加强宣传教育，将一些家 庭暴力案件曝光，增加公众监督作用。加强妇联等社会团体的作用，使这些组 织成为反家庭暴力基地，以期形成一个各部门协作、齐抓共管的社会网络。 四是加强道德教育,提高全民素质,树立良好风尚。 通过多种教育活动形式加强国民的道德教育,促高社会道德水准,制止、减 少甚至消除、家庭暴力。通过教育,借助舆论的力量,倡导良好的婚姻道德风尚 等以制止和消除、家庭暴力,使不道德者受到应有的舆论谴责,同时也通过教育 使每个人懂得彼此尊重对方的人格和尊严的重要,充分认识到只有尊重别人的 人,才能获得别人对自己人格尊严的尊重。另外,通过多种渠道对弱势群体进行 “自尊” 、 “自信” 、 “自立” 、 “自强”的教育,使他们提高自身素质,拥有独立的 人格和尊严12,从根本上摆脱家庭暴力。 5.2 建立反家庭暴力机制 一是建立公安和司法机关的反家庭暴力机制。一方面在机关中建立反家庭 暴力的培训体制。在调查中表明，在司法人员中，对男女平等的认知率较高，13 但是，在司法工作中，性别盲点、价值观的泛化现象时有发生。比如，将男性 的权力和价值泛化到女性身上， 而没有考虑女性特殊的权力和自身价值的实现， 这不仅直接影响了司法工作者对家庭暴力案件的处理，也造成了对家庭暴力案 件的惩罚不力，致使受虐妇女不能得到有力的支持，进而造成对了对这些妇女 的“二次伤害”14。因此在公安和司法系统的各部门中定期举行培训班，对司法 人员进行培训，以在公安和司法部门执行家庭暴力案件中起到协助作用。同时， 公安和司法部门可以为家庭暴力受虐者提供资源，如庇护所、救助站、法律咨 询及援助等，为受虐者提供法律帮助。另一方面，从法律上对受虐者反击家庭 暴力的行为给予支持和鼓励，如加拿大最高法院在 1990 年的 Lavallee 案件判 12 13 程俊.试论反家庭暴力机制的完善. 社会工作者案例分析之家庭暴力中受虐妇 女.http://news.bangkaow.com/news/20110623/194888_4.html 14 内政部家庭暴力及性侵害防治委员会.关怀家暴系列专栏之五—台湾家庭暴力防治成果 - 14 - 决中认定一名被控谋杀罪名的妇女无罪。这位被毒打的妇女因为害怕她丈夫会 在将来的某一时刻试图杀害她而开枪杀死了她的丈夫。尽管她的丈夫在被枪击 时并没有对其施加即刻的攻击。这一判决是反传统的，但确是正确的15。从传统 的正当防卫理论来看，这种情况应认定为故意杀人。正当防卫只有在不法侵害 正在进行时实行，不能提前防卫和事后防卫，而且正当防卫不能明显超过必要 限度且造成重大损害，否则就不具有合法性，不属于正当防卫。但是这种理论 忽视了男女之间体力的差异，因为在危险发生时，由于男女力量悬殊，妇女很 难进行防卫而只能受害。加拿大最高法院的判决，从具体情况出发，将性别意 识纳入刑事判决，无疑是一个进步。 二是建立家庭暴力预防机制的医疗机制。医疗工作者在干预家庭暴力的工 作中具有其他系统和部门不可替代的优势，一个称职的医务工作者，除了为受 害者提供医疗服务、直接关心受害者身体上的伤情治疗外， 因医患关系他可以 获得受害者第一手受暴的可靠资料，因此，他能够为受暴者诉诸法律提供有力 的信息资源。在加拿大、美国、瑞典等许多国家的医疗机构，医务人员都会广 泛参与家庭暴力干预活动，这也成为医院管理和日常工作的有机组成部分，由 此还产生了大量的“医学社会工作者” 。如美国旧金山预防家庭暴力的工作是在 非政府组织与政府组织的紧密配合下，医务工作者和法律工作者、社会工作者、 警察通力合作，共同推进的；而加拿大的反对家庭暴力服务系统在政府支持下， 为家庭暴力受害者提供了庇护所、第二阶段宿舍、社区服务中心和健康诊所， 司法部门还专门成立家庭暴力受害者辅导和支持小组，成员除了律师、心理学 家、社会工作者，医务人员不可或缺。 16国外成功的经验为在我国医疗机构建 立中国式医疗工作者干预反家暴模式积累了宝贵的经验。笔者认为，真正将医 院的纯医学模式转变为生物——心理——社会的现代医学模式，在反家庭暴力 中真正起到其应有的作用，在医院等医疗场所建立一个家庭暴力情况的通报机 制，有利于公安机关能最快掌握第一手的资料；并定期在医院等场所进行培训， 以让医疗人员在接待受虐者时能提供一些帮助。 三是在社区中建立完善的家庭暴力预防措施。社区预防是家庭暴力预防的 主要形式，以社区预防为主，结合各类预防的形式，来保护家庭暴力事件受害 者的合法权益。(1)在社区建立多机构合作的工作体系。反家庭暴力是一个系统 的社会工程。通过在社区中建立公安、医院、社区等多个机构组成的预防工作 小组，并使反家庭暴力纳入政府日常工作中，进而成为政府社区建设工作的一 15 16 李明舜.《婚姻法中的救助措施与法律责任.法律出版社.2001 年 《医疗介入反家暴责无旁贷》.www.chinesetax.com.cn/article/c64/2. - 15 - 部分，则可以将家庭暴力的防治工作通过网络逐级传达到基层社区，以此有步 骤地对广大公众进行反家庭暴力的宣传，达到反家庭暴力的效果。(2)让专业的 社会工作人员进驻社区，并在社区建立及时制止、处理家庭暴力的工作机制。 一般来讲，社会救济服务着重于这两方面：一是为那些正生活在或一直生活在 暴力压迫下， 目前还不愿意或不寻求社会避难的妇女提供帮助;二是向那些生活 在收容机构里但正准备重返社区的妇女提供帮助17。 (3)对社区内不同人群的培 训，开展多种形式的宣传。可以利用社区内的空闲地方，登载一些有关反家庭 暴力的内容;印发宣传小册子， 分发到社区的每一户家庭;定期召开家庭座谈会， 以此了解社区内的家庭暴力情况;利用一些有闲暇时间并愿意发挥余热的社区 活动积极分子， 加入到家庭暴力防范的活动中来;由社会工作者组建社区反家庭 暴力的工作网络，以联合各种民间组织与专门人才，以在社区中针对不同人群 包括社区领导到干部、一般群众、受暴者、施暴者，来开展参与式的不同内容 的培训，以宣传法律知识，改变传统观念，提升对家庭暴力的根源与危害性的 认识，由此在社区形成一个防治家庭暴力的良好氛围，以预防家庭暴力的发生。 (4)建立社区庇护所，向受虐者提供日常生活援助和精神援助。在社区中设立一 个家庭暴力的庇护所，能帮助受害者暂时脱离暴力环境，获得生活和心理上的 支持。 总之，对于家庭暴力应实行综合治理，发挥社区、单位和执法机关等各方 面的积极性，努力使家庭暴力走出“邻居不劝，居委会不问，单位不管，不出 人命执法机关不理”的真空地带。为了有效地预防和遏制家庭暴力，受害人要 甩掉“家丑不可外扬”的观念，提高自我保护意识，勇敢地运用法律武器，捍 卫法律赋予自己的不可侵犯的权利。社会各阶层、执法机关要改变“清官难断 家务事”的漠视态度，对于家庭暴力不仅要管，而且要加大治理力度。 随着全 社会对家庭暴力问题的认识，随着全社会对家庭暴力行为的打击和防范、随着 社会经济的发展和社会文明程度的提高，家庭暴力行为将得到有效地遏制。 17 高凤仙.中外保护制度探究.家庭暴力防治法专论.第 135 页. - 16 - 结 论 家庭暴力的问题是一个国际性的问题，国内外的学者都对此作出了极为深 刻和清晰地思考和探索。笔者才疏学浅，文笔粗陋，仅仅对家庭暴力的现状和 法律预防提出了自己的观点；对其更加深入的研究和探讨，需要更多的有识之 士来完成。 随着社会的发展，社会压力的逐渐加大，家庭之间的摩擦也日益增加，家 庭暴力也出现了新的模式。笔者从国内外的家庭暴力的研究入手，通过各类法 律文学和法律论文的研究，对我国的家庭暴力现状作出了一个简单的阐述，并 对我国在司法实践中的不足提出了自己的看法，因此也提出了建立一个完善的 家庭暴力保护机制，通过各个方面的配合，切实保护受虐者的基本权力，预防 家庭暴力的产生，构建和谐的家庭生活。 笔者学识尚浅，对问题的看法和研究都存在着很多的不足，家庭暴力的问 题值得很多的有识之士来共同研究。 希望笔者的这文章能起到抛砖引玉的作用， 为我国家庭暴力的制度的完善起到一定的作用。 - 17 - 参考文献 1、Gells The violent home newberry park，CAge publication 2000,p.7-31. 2、刘伯红.女性权力.第 303 页 3、刘雪梅.妇女遭受家庭暴力问题.邵阳学院学报.2005 年 10 月第 4 卷.第 5 期. 第 86 页. 4、禹芳琴.家庭暴力犯罪的伦理分析.求索 2004 年第 7 期，第 123 页 5、罗长斌.家庭暴力刑法解读.载湖北警官学院学报. 2003 年第 4 期，第 6 页 6、王瑞鸿.人类行为与社会结构.第 111 页 7、郑碧强. 关于“家庭暴力援助难的社会学思考. 广西社会科学.2004 , (7). 第 170 页 8、李梅.关于家庭暴力防治问题的新思考.2010.0.8 9、Mayumi Waddy, DVRO: just a piece of paper, Journal of Contemporary Legal Issues v.11 (2000), at 82. 10、张文娟.民事保护令制度浅析.西南政法大学.2005 年 4 月第 4 卷.第 40-41 页. 11、廖家阳， 我国家庭暴力防治法之研究—以民事保护令制度为中心.国立高雄 大学法律学系硕士论文.2008 年 12、程俊.试论反家庭暴力机制的完善 13、社 会 工 作 者 案 例 分 析 之 家 庭 暴 力 中 受 虐 妇 女.http://news.bangkaow.com/news/20110623/194888_4.html 14、内政部家庭暴力及性侵害防治委员会.关怀家暴系列专栏之五—台湾家庭 暴力防治成果 15、高凤仙.中外保护制度探究.家庭暴力防治法专论.第 135 页. 16、医 疗 介 入 反 家 暴 责 无 旁 贷.http://www.chinesetax.com.cn/article/c64/2. 17、李明舜.《婚姻法中的救助措施与法律责任.法律出版社.2001 年 - 18 - 致 谢 回顾我的论文准备和写作过程，在这里我首先要感谢我的论文导师胡学相 老师。从论文选题、文章架构等方面，胡老师都给了我很大的帮助和指导，提 出了大量的宝贵意见。胡老师严谨的教学作风和丰富的理论实践经验都使我受 益匪浅。有了胡老师的耐心指导与帮助，我不但顺利完成了论文，而且对法学 领域上的一些理论知识有了更深刻的认识，为今后更好地开展工作打好法律基 础。 此外，我还要感谢华南理工大学网络教育学院的各位任课老师以及新会教 学点的各位老师，对他们的辛勤教学、耐心辅导和细致安排表示衷心的感谢！ 同时，我也要感谢全班同学的大力支持和帮助。 - 19 -