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商标侵权处罚裁量基准创建初探 作者‖黄璞琳 中共十八届四中全会重申，要“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准”。对新《商标法》第六十条第二款设定的商标侵权行政处罚，本文试图创建相关裁量基准，以此抛砖引玉，希望能吸引更多的行家参与处罚裁量基准创建工作。 本文处罚裁量基准创建思路是： 1）将商标侵权行为的法定处罚幅度，拆分为从轻处罚、一般处罚和从重处罚三个级别，每一处罚级别内再适量拆分为3至4个处罚档次。其中，可并处罚款而未处罚款的，属从轻处罚；法定罚款幅度中较低端的30%，属从轻处罚；法定罚款幅度中较高端的30%，属从重处罚。 2）结合商标侵权案件执法实务，分类整理出应列入处罚裁量因素的轻微违法、一般违法和严重违法情节，组合对应列入相关处罚档级。执法实务中同一案件可能既存在严重违法情节，也存在从轻甚至减轻处罚的情节，应充分综合考量此类情形，合理确定其处罚档级。 3）商标侵权处罚应予考量的裁量因素，主要包括：被侵权注册商标是否实际使用，是否易导致混淆，侵权商品是否均未售出、侵权服务是否提供，侵权商品和服务有无缺陷隐患，是否造成人身财产损害等社会危害，损害是否严重，是否退赔，对侵权商品或侵权标志是否无害化处理，是否配合调查、有无抗拒妨碍执法，是否拒不停止违法行为，减轻危害后果的程度，立功大小，是否累犯，是否恶意侵权。 4）违法经营额5万元以上的，法定罚款幅度为违法经营额5倍以下，此情形下不再重复以“违法经营数额”作为确定处罚档级的裁量因素；违法经营额不足5万元的，法定罚款幅度为25万元以下，此情形下按“违法经营数额”结合累犯等其他裁量因素确定处罚档级时，参考对应“累犯”等因素在违法经营额5万元以上情形下的裁量倍数关系。 ———————————————————————————— 一、下列情形之一的，不予行政处罚： （一）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，责令停止销售，不作行政处罚，但应将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门； （二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，未导致也不易导致混淆，且被警示后立即停止侵权行为，主动消除或承诺采取有效措施消除已售商品、库存商品及营业活动中的侵权标志的； （三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的其他情形。 二、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，不作罚款处罚： （一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，未导致也不易导致混淆，虽未主动消除或承诺消除侵权标志但系初犯的； （二）商标注册人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，当事人是首次侵犯该注册商标且非恶意的； （三）主动消除侵权行为危害后果的； （四）受他人胁迫有侵权行为的； （五）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩大于未能弥补的危害后果，且不属五年内再次实施应受处罚的商标侵权行为（以下简称“五年内累犯”）； （六）已满十四周岁不满十八周岁的人有侵权行为，且不存在严重违法情节的； （七）当事人因残疾、疾病或下岗失业等原因生活确实困难，属初犯，在共同违法行为中起次要作用或辅助作用，或者销售金额未超过1万元且未造成严重危害后果。 三、具备下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的从轻并处2.5万元以下罚款，违法经营额五万元以上的从轻并处违法经营额0.5倍以下罚款： （一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，未导致也不易导致混淆，但被警示或处罚后未停止侵权行为的； （二）商标注册人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，但当事人被警示或处罚后未停止侵权行为的； （三）没有违法经营额或者违法经营额不足1万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的； （四）侵权商品服务虽未发现质量缺陷或安全隐患，但属不合格商品、以假充真、以次充好商品或者服务质量严重不符合要求（以下简称“有严重质量问题但无缺陷”），均未售出且违法经营额不足1万元； （五）能积极配合调查、如实提供经营资料，侵权商品无严重质量问题且均未售出，违法经营额不足2万元的； （六）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩大于未能弥补的危害后果，但属五年内累犯的； （七）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩虽未超过未能弥补的危害后果但达到70%以上的； （八）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，与商标注册人达成和解协议，且对已售出的侵权商品追回率达50%以上，或者向交易相对方退赔、和解率达50%以上的； （九）已满十四周岁不满十八周岁的人有侵权行为，存在五年内累犯等严重违法情节的； （十）当事人因残疾、疾病或下岗失业等原因生活确实困难，但属五年内累犯或者销售金额超过1万元，未造成严重危害后果的； （十一）确非恶意仿冒、恶意使用，而是因为疏忽大意，或对商品类似、商标近似、是否混淆、是否合理使用判断错误且有一定根据，从而侵犯他人注册商标专用权，无其他严重违法或减轻、免予处罚情节的。 四、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的从轻并处2.5万元以上5万元以下罚款，违法经营额五万元以上的从轻并处违法经营额0.5倍以上1倍以下罚款： （一）违法经营额1万元以上不足2万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的； （二）没有违法经营额或者违法经营额不足1万元，但属五年内累犯，或者被责令改正后未停止其易导致混淆的侵权行为，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的； （三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，违法经营额不足1万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的； （四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出且违法经营额1万元以上不足2万元，或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额不足1万元的； （五）能积极配合调查、如实提供经营资料，侵权商品无严重质量问题且均未售出，违法经营额2万元以上不足4万元的； （六）属五年内累犯，但配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩虽未超过未能弥补的危害后果但达到70%以上的； （七）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩达到未能弥补的危害后果50%以上不足70%的； （八）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，与商标注册人达成和解协议，但对已售出的侵权商品追回率不足50%，或者向交易相对方退赔、和解率不足50%的； （九）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，与商标注册人虽未达成和解协议，但对已售出的侵权商品追回率达70%以上，或者向交易相对方退赔、和解率达70%以上的。 五、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的从轻并处5万元以上7.5万元以下罚款，违法经营额五万元以上的从轻并处违法经营额1倍以上1.5倍以下罚款： （一）违法经营额2万元以上不足3万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的； （二）违法经营额1万元以上不足2万元，属五年内累犯，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的； （三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，但能积极配合调查、如实提供经营资料，违法经营额1万元以上不足2万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的； （四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出且违法经营额2万元以上不足3万元，或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额1万元以上不足2万元的； （五）能积极配合调查、如实提供经营资料，侵权商品无严重质量问题且均未售出，违法经营额4万元以上的； （六）属五年内累犯，但配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩达到未能弥补的危害后果50%以上不足70%的； （七）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩小于未能弥补的危害后果50%的； （八）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，对已售出的侵权商品追回率不足50%，或者向交易相对方退赔、和解率不足50%的，或者仅与商标注册人达成和解协议，而未向交易相对方退赔、和解的； （九）经综合裁量后应予从轻处罚的其他情形。 六、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的并处7.5万元以上10万元以下罚款，违法经营额五万元以上的并处违法经营额1.5倍以上2倍以下罚款： （一）违法经营额3万元以上不足4万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的； （二）被责令改正或处罚后，仍未停止其易导致混淆的侵权行为，且继续侵权的违法经营额1万元以上不足2万元的； （三）侵权商品存在质量缺陷或安全隐患但均未售出，违法经营额2万元以上不足3万元的； （四）侵权商品服务无严重质量问题，违法经营额4万元以上，但销售金额占比不足30%的。 七、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的并处10万元以上12.5万元以下罚款，违法经营额五万元以上的并处违法经营额2倍以上2.5倍以下罚款： （一）违法经营额4万元以上，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的； （二）违法经营额2万元以上不足3万元，属五年内累犯，或者被责令改正后未停止其易导致混淆的侵权行为，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的； （三）侵权商品存在质量缺陷或安全隐患，已全部或部分售出或提供，违法经营额2万元以上不足3万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的； （四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出且违法经营额3万元以上不足4万元，或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额2万元以上不足3万元的。 八、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的并处12.5万元以上15万元以下罚款，违法经营额五万元以上的并处违法经营额2.5倍以上3倍以下罚款： （一）违法经营额3万元以上不足4万元，属五年内累犯，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的； （二）侵权商品存在质量缺陷或安全隐患但均未售出，违法经营额3万元以上不足4万元的； （三）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出，违法经营额4万元以上的。 九、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的并处15万元以上17.5万元以下罚款，违法经营额五万元以上的并处违法经营额3倍以上3.5倍以下罚款： （一）被责令改正或处罚后，仍未停止其易导致混淆的侵权行为，且继续侵权的违法经营额3万元以上不足4万元的； （二）侵权商品存在质量缺陷或安全隐患但均未售出，违法经营额4万元以上的； （三）侵权商品存在质量缺陷或安全隐患，已全部或部分售出或提供，违法经营额3万元以上不足4万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的； （四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，违法经营额4万元以上（其中销售金额占比不足40%），或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额3万元以上不足4万元的。 十、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的从重并处17.5万元以上20万元以下罚款，违法经营额五万元以上的从重并处违法经营额3.5倍以上4倍以下罚款： （一）违法经营额4万元以上，属五年内累犯，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施商标侵权行为的； （二）侵权商品存在质量缺陷或安全隐患，已全部或部分售出或提供，虽未造成人身财产损害、环境污染或安全事故，但知道存在问题而拒不追回已售侵权商品、拒绝采取有效措施消除安全隐患，或者违法经营额4万元以上的； （三）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，违法经营额4万元以上（其中销售金额占比40%以上），或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额4万元以上的； （四）拒绝监督检查，阻碍执法人员进入其经营场地，妨碍执法人员调查，无正当理由拒不接受询问、拒不提供进销货等资料，或者提供虚假证明文件、作虚假陈述，隐匿销毁或篡改伪造有关证据材料，打击报复证人、举报人、投诉人的； （五）经综合裁量后应予从重处罚的其他情形。 十一、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的从重并处20万元以上22.5万元以下罚款，违法经营额五万元以上的从重并处违法经营额4倍以上4.5倍以下罚款： （一）被责令改正或处罚后，仍未停止其易导致混淆的侵权行为，且继续侵权的违法经营额4万元以上的； （二）明知侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患仍然售出或提供，违法经营额4万元以上，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的； （三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，造成人身财产损害、环境污染或安全事故的。 十二、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的从重并处22.5万元以上25万元以下罚款，违法经营额五万元以上的从重并处违法经营额4.5倍以上5倍以下罚款： （一）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，造成人身财产损害、环境污染或安全事故，且属五年内累犯同类问题的； （二）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，造成重大人身财产损害、重大环境污染或重大安全事故的； （三）在突发公共事件期间等特殊时期、特殊区域，恶意实施商标侵权行为严重扰乱社会秩序、严重危害公共安全或生态安全、严重危害农业生产，或者社会影响非常恶劣的。 ———————————————————————————— |
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