世界上最赚钱的敲诈勒索生意？

“谁经营着这个世界上最赚钱的敲诈勒索生意？是西西里岛的黑手党，还是克林姆林宫里的“强盗政权”（Kleptocracy）？如果你是一家大公司，恐怕会觉得美国的政府监管体系比所有的这些都要贪得无厌。它敲诈勒索的方式简单粗暴：先找一家有可能违规的大公司（也有可能根本就没违规，但这不重要）；威胁这个公司的管理层如果不配合就可能会有巨大的经济损失，甚至是刑事指控；逼着管理层拿股东的钱来缴纳巨额的罚金，并且和美国政府秘密地和解，从而撤销刑事指控，（这样一来其中细节就无人知晓）。然后再找下一家大公司如法炮制一遍。”

这是去年《经济学人》杂志的文章“美国公司的犯罪化（The Criminalization of American Business）”的第一段。不得不说英国人讽刺的功力天下无双，短短几句话将美国的执法机构（和检察官们）近年来高举监管大棒，对大型企业痛下杀手，然而执法依据和执法过程却颇为值得商榷的现象讽刺的淋漓尽致。在过去十年中，美国的监管机构和检察官们确实改变了全球商业领域的很多游戏规则。它们不仅毫不手软的对跨国企业开出巨额罚单，还直接介入到跨国企业的内部管理中，要求跨国企业按符合它们要求的方式开展业务和控制风险，还要向它们汇报。美国执法机构可以如此呼风唤雨、大杀四方，离不开它们的两个“秘密武器”：暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement, “DPA”）和不起诉协议（Non-Prosecution Agreement, “NPA”）。

美国联邦政府在1992年和当时华尔街著名投行所罗门兄弟就反垄断的指控达成了历史上第一个不起诉协议后，逐渐发现这两个秘密武器威力无穷，对它们的喜爱与日俱增，到了今日已然是“爱不释手”的程度。一组数据可以说明问题：老布什执政四年，联邦政府只达成过一个NPA（没有DPA）；克林顿政府执政八年，一共达成11个DPA和NPA；小布什执政八年，这个数字暴增到130个；奥巴马政府截止到2014年底（6年），已经达成了190个DPA和NPA。而DPA和NPA的威力也是不同凡响，2009-2014年美国监管机构向全球的大企业开出的刑事罚单高达300亿美元，这里面就有不少DPA和NPA的功劳。

DPA和NPA到底是什么？他们究竟有什么魔力？又为何广受媒体和学界诟病？这是本篇想要讨论的问题。值得注意的是，中国证监会已经开始效仿它的美国同行，开始探索在中国使用这个秘密武器。这无疑为这篇文章带来不少的现实意义。

什么是DPA/NPA？

暂缓起诉协议和不起诉协议都是在刑事案件中执法机构和执法对象达成和解的形式，主要适用于公司犯罪，近来也逐渐延伸到对个人犯罪的执法中。在美国的刑事程序中，最传统也是最普遍的和解形式是“认罪协议（Plea Agreement）”，指的是调查对象为了避免被处以较重的罪名和刑罚，同意对一个相对较轻的罪名认罪并且承认犯罪事实。认罪协议要交由法院审查，经法院认可后方可生效。认罪协议的模式一定是以调查对象认罪并承担刑事责任收场。

DPA和NPA最大的特点在于，执法机构同意不起诉或者暂缓起诉调查对象，调查对象不用认罪也完全不需要承担刑事责任。作为交换，调查对象要同意执法机构开出的一系列条件。这些条件大概可以分为两类，一类是巨额的罚金；另一类是调查对象承诺对其内部治理方式做出一系列改进，通常包括：1）调查对象开除负有直接责任的相关人员；2）调查对象聘请合规官员监督某项合规工作；3）公司改进现有公司制度、合规流程、交易模式等；4）公司制定新的培训计划；以及5）公司制定详尽的向执法机构反馈和汇报的机制。在DPA和NPA中，执法机构会列出它查明的事实以及它认为调查对象涉嫌的违法行为。但并不一定要求调查对象确认这些事实。

在一个暂缓起诉的和解中，执法机构会向法院提交对调查对象的指控文件，但同时要求暂缓起诉。一个DPA会设定一个暂缓起诉的期限（例如两年），在两年的期间，调查对象要定期向执法机构汇报它的整改情况以及履行不起诉协议内容的情况。两年到期后如果执法机构对调查对象的整改满意，认为它比较好的履行了DPA的内容，执法机构就会要求撤回此前提交的指控文件。NPA与DPA非常类似，唯一的区别是执法机构不会向法院提交任何指控文件。如果在期限内调查对象较好的履行了NPA的内容，执法机构就不会提起任何起诉。在DPA和NPA中都会包括调查对象放弃诉讼时效的要求。

值得注意的是，虽然DPA和NPA传统上是刑事案件执法中的手段，但近年来美国证券交易委员会（SEC）也开始在民事执法程序中引入两个工具。从2010年到2014年,SEC一共和调查对象达成了9个NPA和DPA。

为什么美国执法机构如此偏爱DPA和NPA？

先说能拿的上台面的理由吧。在公司犯罪的执法中，追究个人责任非常困难。（具体讨论可以参见本公众号此前文章：公司合规调查面临巨变？）即使成功地对公司提起刑事指控，最理想的结果往往也只是以公司认罪，缴纳巨额罚金告终。这种结果并不能真正的震慑犯罪，调查对象是否真的洗心革面也无从知晓，对行业和社会能起到的警示作用也实在令人怀疑。对执法机构来说，DPA和NPA提供了一个更加灵活的制止违法行为的工具。不仅该缴纳的罚金一点也不少，调查对象还要按照执法机构的要求来改进他们有问题的经营模式和合规体系，还必须定期向执法机构汇报。执法机构可以监督调查对象是否真的做出了有效的改革，是否从体系上避免了未来犯同样错误的可能性。同时，通过公布DPA/NPA的内容，还能对行业起到很好的警示作用。这是简单把公司告上法庭再逼它们认罪这种传统模式无法达到的效果。

由于通常不需要真正的起诉调查对象，DPA和NPA在一定程度上对公司也是一种保护，根据很多联邦法律，公司被认定构成犯罪，甚至只是被提起刑事指控，就会有很大的经济和商业损失，例如不能参与政府订单的招标、暂停执照等。对某些公司来说这好比是被判了死刑。著名的前“五大会计师事务所”的安达信就是一个著名例子。在安然公司丑闻中，安达信被美国司法部指控协助安然做假账，严重违反会计法规。这个当时在全世界首屈一指的审计事务所在司法部对其正式提起刑事指控没多久就土崩瓦解了。然而刑事案件一路打到美国最高法院，最高法院却认为对安达信的指控从法律依据到证据上都值得商榷，并最终裁定安达信不构成犯罪。可是一切都已为时太晚，可怜的安达信早已在司法部的指控中成为了历史。

（安达信终结者，就是这人）

更重要的原因是，美国执法机构发现，DPA和NPA使他们对公司犯罪的执法更加容易。在传统的模式下要将违法犯罪的公司成功定罪，必须通过法院的审查。公诉人必须扎实的收集证据（还要避免程序瑕疵），认真的分析法律，严密的论证自己的指控，再和被告的辩护人在法庭上针锋相对，最后由法院来居中裁决。即使是司法部证据在握，和被告达成认罪协议，这个协议的内容也要经过法院的审查方可生效。在司法审查的过程中法院并不会偏向任何一方。然而通过DPA和NPA与调查对象达成和解，基本上不需要经过法院的审查。因为从根本上来说，执法机构处置的是自己的起诉权，在三权分立的体制下，执法机构有权捍卫自己的起诉权不受干涉。

因此在调查公司犯罪时，执法机构会以不起诉或者暂缓起诉作为交换，要求调查对象全面配合他的调查，满足他提出的一系列条件。对大公司来说，只要被执法机构盯上，无论到底是非曲直如何，可以确定的是它一定无法全身而退，经济损失和声誉损失从被调查的第一天就开始了。一个正在接受司法部调查的大公司总是离不开媒体的聚光灯，每一个季度财务报告总要为这个事件向公众解释一遍，如果需要融资或者有重大交易，还要不厌其烦的向投资者和合作伙伴保证这个事件不会有重大影响，更别提高额的律师费每天都在产生，实在是烦不胜烦。早点与执法机构和解，从丑闻的泥潭中早点脱身对被调查的大公司而言是一个很大的诱惑。因此只要执法机构开出的条件以及认定的事实不是特别过分，大多数都乐意早点和解息事宁人。美国执法机构正是吃准了大公司的这种心态，在很多案件中虽然证据不是很全面，法律适用没有明确的依据，但还是逼着调查对象达成和解，并在和解协议中塞入苛刻的条件。不仅扩大了自己的执法权限，还对法律做出很多创造性的解释。很多以DPA和NPA结案的案件如果真的放到法庭程序中，无论是证据还是法律依据都有颇多商榷的地方。这也是为什么《经济学人》把这讽刺为“敲诈勒索”的原因：看上去是在行使公诉权力，但有时实际上是在利用公诉权威胁调查对象。

缺少司法制衡的DPA和NPA

DPA和NPA最为人诟病之处在于整个过程中缺少司法的审查和监督。以司法部为代表的美国执法机构坚持认为DPA和和NPA是执法机构行使起诉权的方式，法院无权介入。虽然在DPA的模式下，由于执法机构需要向法院提交指控文件并要求延迟起诉，因此法院还是有机会介入到案件中。但法院的审查权一般也只限于延迟起诉的期限是否符合《Speedy Trial Act》的规定（即案件是否在提起起诉后70天内开始审理），而不会涉及到任何实质的审查。而NPA的模式下，由于执法机构没有提起任何起诉，法院根本无从插手。人们无法知道在快速达成的和解背后，调查对象承担的责任是否过重？它是否承担了不应由它承担的责任，或者调查对象是否有其他违法行为被放过、罚金和处罚措施是否太轻？执法机构的权力不受限制和监督让人担心司法公正性和社会公共利益能否得到保护。

不仅仅是签订DPA和NPA时没有司法的监督，在DPA和NPA履行的过程中，只有执法机构能决定调查对象是否完整、全面地履行和解协议。当DPA和NPA的期限到期时，只有执法机构能决定调查对象在暂缓起诉期内是否遵守了和解协议的约定，从而决定是否提起正式起诉。可以说，在DPA和NPA履行过程中的每一步，执法机构都是即扮演公诉人的角色，又扮演法官甚至是陪审团的角色。

说一个有代表性的例子：渣打银行在2012年被美国司法部和纽约州金融服务局指控帮助伊朗洗钱，在十年间为伊朗客户隐藏了大约6万宗交易，收取数以亿计美元的费用。渣打银行向执法机构缴纳3.4亿美元并承诺一系列反洗钱的整改措施，以达成DPA，期限到2014年。然而到了2014年，司法部和纽约州金融服务局认为渣打银行没有遵守和履行其在2012年达成的DPA，建立的反洗钱机制未能达到DPA要求的标准。同时，公诉人还披露他们在一个相关的调查中发现渣打银行仍有违反反洗钱法规的行为。渣打银行最终为此不但再次认缴3亿美元，同时原有的DPA还被延长三年。原来的DPA并没有延长期限的条款，公诉人并没有详细披露其所声称的“其他违法事件”究竟是什么，连渣打银行改善反洗钱合规的措施也没有第三方来判断是否符合和解协议的规定，一切的一切，都掌握在公诉人的手里。

未来的趋势

值得注意的是，近两年来美国的联邦法院开始试着改变自己在DPA和NPA上“橡皮图章”的形象，在几个案件中不同的联邦法官都表示“法院要考虑被告，也要考虑公共利益，如果法院完全不管和解协议是否过于宽松，或者过于严厉，而无条件的盖章支持，那毫无疑问司法的公正性就会受到严重伤害”。有法官表示，“法院在审查一个DPA时，还应当进行独立的查明事实，以判断双方协商的结果是否合理、公平，是否符合公众利益”。

联邦法院的逐渐觉醒会产生什么样的结果现在无从知晓，从执法机构的角度来看，如果DPA会受到法院的限制，那以后就不如多使用NPA好了。但是美国是一个讲究平衡的社会，任何一股力量都不可能长久的占有压倒性的优势，联邦层面关于DPA和NPA的立法已经在讨论之中。英国在这一方面是一个很好的借鉴。英国在2013年正式推出了DPA制度，但却非常细致的规定了在缔结DPA过程中通过法院审查的程序，并且要求英国法院在每一个DPA的审查中都应当从公众利益出发，来考虑DPA的内容是否合理、公平以及是否与违法事实相称。

中国证监会的借鉴

中国证监会在今年年初颁布了《行政和解试点实施办法》，具体是指证监会在对公民、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。根据该《办法》，证监会与调查对象达成的和解协议要包括如下内容：1）行政和解的事由；2）行政相对人交纳行政和解金的数额、方式；3）行政相对人对涉嫌违法行为进行整改以及消除、减轻涉嫌违法行为所造成危害后果的其他具体措施；以及4）行政相对人履行行政和解协议的期限，看起来和美国执法机构使用的DPA和NPA有很多相似之处。希望本文能为从事这一方面业务的律师带来一点实际的帮助。

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