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作者：James McKenzie（香港，外国注册律师），Daisy Mallett（悉尼，资深律师） 解析《中澳自由贸易协定》中的ISDS条款：空头承诺抑或是对ISDS批评者的答复？ 《中澳自由贸易协定》（ChAFTA）已经尘埃落定。中国和澳大利亚两国政府于2015年6月17日签订了这个具有里程碑意义的协定，但该协定仍需在两国完成必要批准程序之后才能生效。 该协定将大幅度放宽市场准入，并加深两国经济关系（更不用说澳大利亚政府和肉制品生产商希望通过此协定推动牛肉制品的大量出口了）。随着贸易与投资的增加，不可避免地会产生更多纠纷。本文主要讨论该协定中的投资者与东道国争端解决（ISDS）机制，该机制在协定中所占篇幅不长，却引起了媒体的广泛关注和争论。 本文将详细阐述ChAFTA中ISDS条款的起草过程及范围，并就该机制可能对中澳两国政府及各自投资者产生的影响提出我们的观点。 ISDS是什么？通过在自由贸易协定和投资条约中规定ISDS条款，缔约国政府赋予投资者向政府直接提起诉讼的权利，以指控政府违反在条约中做出的投资保护承诺的行为。ISDS允许投资者将其案件交由依照国际法规则审判的裁判机构进行裁决，而非仅依据一国国内法律制度。这一点非常重要，因为政府可能会通过出台国内立法，来许可一项与条约或自由贸易协定中的投资保护有所冲突的行为。比如，一国取消投资者采矿许可而不给予补偿，并通过出台地方立法使该行为成为合法行为。 如果没有规定ISDS条款，让一国对其违反投资保护承诺的行为承担责任的希望将很渺茫。相应地，如果没有规定投资者与东道国争端解决机制，自由贸易协定中的投资章节和投资条约只能是纸上谈兵。 ISDS ——信任危机ISDS条款是双边投资条约中的常见条款，其在自由贸易协定中也十分普遍 （比如ChAFTA和目前太平洋周边国家正在谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP） [1]。然而，ISDS已产生公众信任危机。 公众对ISDS的抵制主要在于ISDS的某些条款允许投资者向东道国政府提起诉讼，指控政府为保护公共利益颁布的国内法。其它担忧还包括争端解决程序缺乏透明度，以及ISDS由国内司法机构无法掌控的裁判机构进行审理。 美国一些重要立法机构称ISDS对美国构成威胁，因其将“削弱美国主权”，并将导致出现“被操纵的伪法庭” 。ISDS的抵制者们针对欧盟、非洲和亚洲国家目前正在谈判的诸多自由贸易协定也表达了类似不满言论。 澳大利亚对ISDS也有类似担忧。继Philip Morris对澳大利亚的香烟简易包装改革提起了投资者与东道国仲裁之后，出于对该案的担忧，澳大利亚政府于2011年正式停止在贸易协定中规定ISDS条款。目前澳大利亚的做法是“视个案情形”[2]决定是否规定ISDS，比如最近在《日本——澳大利亚自由贸易协定》中未规定ISDS，然而在《韩国——澳大利亚自由贸易协定》和ChAFTA中却规定了ISDS。 ISDS可能对政府监管方式产生一定影响，因为ISDS可以很好地推动政府在其条约及自由贸易协定中采用一致的方式监管其投资保护义务。乍看来这似乎是合理可行的。然而，当涉及公共健康及环境问题时，这可能会引起很大争议，因为它可能使得政府放弃采取为保护公共利益本会采取的行动，或使得政府在采取该行动时需要补偿投资者。 鉴于此，各国在起草投资条约中的ISDS条款时都倾向于对其加以限制和改进，从而解决这些问题。 ChAFTA中的ISDS——有限的投资者保护中澳两国经深思熟虑后敲定了ChAFTA中的ISDS条款，体现了两国都希望对投资者保护加以限制。ChAFTA中的ISDS条款提供的保护程度极其有限。大部分投资条约中常见的实质性保护[3]在ChAFTA中完全没有规定。 这并非偶然。ChAFTA起草时正值ISDS广受批评之时，协定中该部分内容需要经过特别审查并取得部长特批。正如下文将要分析的，两国政府都在努力缩紧而非放宽在ChAFTA中对投资者提供的实质性保护。 1. 有限的实质性权利在ChAFTA中，两国投资者在提起诉讼方面仅享有一项实质性权利：当接受投资的东道国政府对外国投资者的投资和本国投资者的投资未提供同等待遇时，外国投资者可提起诉讼（第9.3条规定的“国民待遇”标准）。 国民待遇条款旨在保障外国投资者享受的待遇不低于本国投资者。因此，如果一名澳大利亚投资者到中国去（反之亦然）做生意，其享受的待遇不得低于中国当地的投资者。违反该条款的常见情形莫过于一国对外国投资者或投资征税，却不向本国同类投资者或投资征收此税。 引人注目的是，在中国投资的澳大利亚投资者比在澳大利亚投资的中国投资者享有的保护更有限。对于在澳大利亚投资的中国投资者而言，国民待遇适用于投资过程中所有阶段，包括投资者筹划投资时的投资准入前阶段。[4]然而，对于在中国投资的澳大利亚投资者而言，该待遇仅适用于投资设立之后的各阶段。[5]该差别待遇背后的意图是允许中国政府继续监管限制或禁止外商投资的行业，而无须面临可能发生的ISDS诉讼指控。 投资保护上的不平衡反映了缔约方谈判能力的不同，也反映了两国市场自由化程度的不同。不过，中国已同意在持续进行的条约改进讨论中对在中国投资的澳大利亚投资者享有的保护范围展开讨论，下文也将对此展开进一步分析。 2. 允许合法的差别待遇尽管ChAFTA仅提供有限的投资保护，两国都谨慎保留了为保护公共利益而可能给予外国投资差别待遇的权利 。 两国都有权在以下情形中采取造成对外国投资者差别待遇的措施：（1）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；（ii） 为保证与ChAFTA规定不相抵触的法律法规得到遵守所必需的措施；（iii）为保护国家财产；或（iv）与保护不可再生的自然资源有关的措施（包括环境措施）。在上述情形中，对投资者的保护体现在政府不得以武断或歧视的方式进行监管，或以监管之名对国际贸易和投资进行变相限制。 因此，ChAFTA 中的ISDS条款并不限制澳大利亚或中国修改政策或合法监管公共利益。从另一方面来看，该条款使得提供给投资者的保护更为有限，投资者在进行投资之前了解两国的相关监管环境将尤为重要。 3. 最惠国待遇该协定的另一个核心内容体现在第9.4条，最惠国待遇（MFN）条款。MFN条款保障两国给予对方的待遇将不低于各自给予其他国家的待遇，包括不低于各自给予将来与其签订新贸易协定的国家的待遇。 需要指出的是，该待遇是澳大利亚和中国之间互相履行的实质性义务，投资者并不能像一些人所言，以此为独立依据提起ISDS诉讼。 最后，与投资者和东道国仲裁透明化趋势一致的是，ChAFTA中的ISDS条款对仲裁程序的规定体现了很高的透明度。磋商请求、仲裁通知以及仲裁庭的命令和裁决都必须公之于众。[6]然而，该规定未实现完全透明，听证会仅在取得被提起仲裁的东道国同意的情形下方可对公众公开。至于利益相关第三方提交的材料（即所谓的法庭之友提交的材料），在仲裁庭认为其对争议解决有益时可以提交。 ChAFTA 和中澳双边投资协定——尚未完工ChAFTA中ISDS条款的最后一个独特又关键的内容为“未来工作计划”。 根据第9.9条对该计划的规定，在ChAFTA生效后3年内将由澳大利亚和中国对双方投资法律框架进行审议。因此，未来将成立委员会对该条约中若干问题进行谈判，包括但不限于增加进一步的实质性投资保护，包括目前欠缺的针对无补偿征用的保护。 现行中澳双边投资协定已规定了部分上述投资者保护措施，中澳双边投资协定的地位及其与ChAFTA的关系也将在“未来工作计划”中进行审议。该计划的实际效果是，通过条约本身及其与现行中澳双边投资协定的相互作用，明确两国间的ISDS制度框架。因此，该审议有必要在ChAFTA生效后尽快进行，并且应当保证审议程序具有充分透明度。 ChAFTA中的ISDS——对两国及其投资者究竟有何益处？大量资金在中澳两国间流转，其中将会受到ChAFTA影响的是贸易活动，而不是投资。ISDS条款对于在对方国家从事贸易的中国或澳大利亚公司而言并无益处。然而这很正常，条约中永远不会规定此类保护，而是需要缔约当事人在商业合同的签订过程中去努力争取。 然而，ISDS条款的益处在于为在澳大利亚投资的中国投资者以及在中国投资的澳大利亚投资者提供政治风险保护。如果他们的投资未享受到与本国投资者的投资同等的待遇，并且政府行为不符合ISDS的公共利益例外条款的话，那么违反义务的政府需要补偿投资者。重要的是，ISDS所提供的保护及其保护的投资自由有利于实现良治，并鼓励有利于外国投资的国家行为。 总之，“未来工作计划”和我们所期待的其对ISDS投资者保护范围的明确，及其对ChAFTA与中澳双边投资协定的相互作用的明确应当会受到投资者的大力欢迎。 结论无论何时，一国进行自由贸易协定和投资条约谈判的目标都是在充分保护投资者的同时权衡各种利益，从而实现条约主要目的——鼓励投资者在对方国家进行互惠贸易和投资，降低今后卷入诉讼的可能性，并维护一国监管公共利益的主权。 澳大利亚和中国政府在ChAFTA的投资一章中谨慎拟订了实质性保护范围，从而减少可能发生的投资者诉讼。同时，两国还通过规定ISDS条款来保障投资者保护措施的实行。这些保护措施可以为投资者提供一定程度上的真正保护，因为当在中国投资的澳大利亚投资者和在澳大利亚投资的中国投资者遭遇差别待遇时，这些保护措施为投资者提供了一个的救济途径。同样地，ISDS的批评者也会发现条约中该条款具有积极的一面，因为该条款使得争议解决程序更加透明及合法。 对于希望减少投资者保护的国家，ChAFTA 中的ISDS条款有望成为示范条款。 编者注：本文同步发表于金杜中国法律博客（Chinalawinsight.com） [1]目前参与该条约谈判的国家包括：文莱、智利、新西兰、新加坡、美国、澳大利亚、秘鲁、越南、墨西哥、加拿大、日本。其他国家也表明有兴趣加入该条约。
[2]“投资者与东道国争端解决”，贸易与投资话题，外交和贸易部，（http:///trade/topics/Pages/ isds.aspx），（访问时间: 2015年9月11日 ）。
[3]这包括：禁止无补偿征用、公平公正待遇、提供全面保护和确保安全、无差别待遇。需要指出的是，其中一些保护措施在1998年《中华人民共和国政府和澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定》（中澳双边投资协定）有所规定。 [4]ChAFTA第9.3.1条 [5]ChAFTA第9.3.2条 [6]并且，9.17.2条规定，起诉状、记录和摘要，以及仲裁庭听证会纪要或记录也应予以公开，但要取得被提起仲裁的东道国同意。
[7]Ekran Berhad 曾根据中国与马来西亚签订的双边投资条约向中国提起诉讼（国际投资争端解决中心案号ARB/11/15），但在2011年7月22日，双方当事人签订协议终止了该诉讼。最新一起诉讼发生在2014年11月，一名韩国地产开发商根据中韩双边投资条约向中国提起“Ansung Housing公司诉中华人民共和国案”（国际投资争端解决中心案号ARB/14/25）。到目前为止，澳大利亚仅在由国际投资争端解决中心受理的一起案件中成为当事人，即“Philip Morris案”（“Philip Morris诉澳大利亚案”，解决投资争端国际中心案号2012-12），由Philip Morris依据澳大利亚与香港签订的双边投资条约提起，本案尚未作出判决。 |
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