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来源：法学中国 文/杨立新 中国人民大学法学院教授 博士生导师 本文为作者在辽宁省高级人民法院高级法官培训班的讲稿，因篇幅原因，略有删减，本文转载自法学学术网，本文链接：http://www./news_show.asp?id=139 民事案件的基本裁判方法是什么？现实中主要的情形是什么？法官在裁判中应该遵守哪些规则？我讲的这个题目主要是说这样的问题。因此，我想说三个问题：第一，现在的司法实践中通行的民事法律关系的裁判方法；第二，应当自觉使用地请求权法律基础的方法；第三，民事法律关系的方法和请求权的方法怎样结合起来，形成我们自己的一套民事裁判方法的基本规则。 一、现实的司法实践中民事法律关系裁判方法的普遍适用 我们大家在办理民事案件中，大概都有这样一个基本的思路，这就是法官在接受了一个具体的民事案件以后，第一步要对这个案件作个“定性”，确定这个案件到底是个什么样的案件。在立案庭，受理案件，就要在立案的时候给定个案由，然后，不同的民庭在审理案件的过程当中，进一步确定这个案由定得对还是不对。其实，这就是对这个案件的法律关系的性质在作认定，这就是在对案件“定性”。“定性”确定下来以后，就知道该怎么样适用法律了。 我们现在通行的民事裁判方法基本上是这样一个方法，也就是通过“定性”的方法来确定这个案件的基本性质，然后来决定怎么样对这个案件适用法律。 这个“定性”定的是什么？其实就是“定”了这个案件的民事法律关系的“性”质。所有的民事纠纷案件到了我们法官的手里，都要给它“定性”，定了性，就确定了它的民事法律关系的性质了，那么，我们就能够找到这个案件所要适用的法律，可以对它适用法律，把这个案件审结了，纠纷和争议依法处理了。现在的办案就是这样一个思路，就是民事法律关系的裁判方法。 （一）民事法律关系的方法是民法的基本方法 我们在民法上有没有这样一个类似的方法呢？有没有一个统领民法全部内容这样一个方法呢？看起来，在民法中好像没有像刑法的犯罪构成这样一个基本的方法。比方说，犯罪构成问题，按照民法的说法，应该说是责任构成。那么责任构成在民法当中是一个统领一切的方法吗？不是，因为在民事纠纷案件中，并不都是要确定责任的，有的就是要履行义务，还不到责任的地步。因此，责任构成并不是民法的基本裁判方法。 我们在民法当中应该找到一个能够统领民法一切内容的这样一个东西，这个东西是什么呢？其实这就是民事法律关系。 我们所有的民法内容归结起来，所有的民事纠纷案件归结其来，其实都是一个民事法律关系的问题。所以，我做这样一个概括： 首先，我们在看民法典的时候，民法总则是规定民事法律关系的基本问题，可以说是一个抽象的民事法律关系，概括的民事法律关系。民法总则当中要规定自然人，要规定法人，除此之外，《民法通则》还规定了合伙，还规定了联营，甚至还规定了两户，即承包经营户和个体工商户这样一些情况。规定这些内容说的是什么？这都在说民事法律关系的主体，是规定民事法律关系的主体。民法总则当中还要规定物，规定财产，这些规定的是什么？是民事法律关系的客体。在规定了民事法律关系的主体和客体之后，在民法总则当中还要规定权利，还要规定义务，规定引起民事权利变动的民事法律行为和代理，规定违反民事义务的民事责任，规定民事权利存续的期间，即诉讼时效和除斥期间。这些内容，都是在规定民事权利和义务，这就是规定民事法律关系的内容。民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容都在总则当中规定，其实就是完整、抽象地把民事法律关系的要素规定出来，规定了全部的民事法律关系。所以，整个民法总则的问题其实就是民事法律关系的抽象和概括。 其次，我们再看民法分则。民法分则所有的内容都是规定具体的法律关系。民法分则，按照德国法体系，就是潘得克吞体系，主要是五个方面，除了总则之外，那就是物权、债权、亲属、继承。在这个体系中，还有很重要的，应该加进去的是人格权，还有也属于民事权利的知识产权。我们现在通常设想的民法分则的内容，应该包括这六种具体的民事权利类型，在此之外，再加上保护民事权利的侵权行为法。这六种具体的民事权利类型以及侵权行为法就是对民事法律关系的展开，就是在讲具体的民事法律关系。 所以，我们可以说，一部民法都是在讲民事法律关系，总则规定的是概括的、抽象的民事法律关系，分则规定的是具体的、展开的民事法律关系。基于这样的分析，我们可以看到，在民法当中，有一个类似于刑法当中犯罪构成这样的一个核心问题，也就是民法的基本方法问题，这就是民事法律关系。民法观察这个社会、规范这个社会，以至于出现了纠纷怎样来解决这些纠纷的方法，都是民事法律关系这个方法。就是在学校给本科生、研究生、 博士生讲授民法，其实也是按照这个方法进行的；我们学习、研究民法，也是用的民事法律关系方法。 概括起来，在这一点上我想讲的是，民事法律关系这个方法是民事裁判的基本方法，同时也是民法的基本方法。 （二）民事法律关系的方法为什么会是民法的基本方法 我们在观察民法世界的时候，在规范民法社会的时候，在对民事纠纷进行裁判的时候，为什么要用民事法律关系这样一个方法呢？ 对此，我想是不是可以这样来说：在民法的世界当中――我们通常说民法世界就叫市民社会――在市民社会中，它的基本构成决定了民事法律关系是它的基本方法。 开始说“民法帝国”，是其他学科批评民法学科是一个“帝国”。后来就进一步引申“民法帝国”这个词的含义，说“民法帝国”是一个什么帝国？其实就是一个人民的帝国，是权利的帝国，因为民法就是调整全体人民的法律，是保护全体人民的权利的。因此，如果从这个意义上说“民法帝国”，大概也没有错。从另外一个角度上说，民法在所有的法律中，它的地位仅次于宪法，为什么？因为宪法是调整整个社会，调整国家和全体人民的这样一个法律，它是无所不包的，是一个根本大法。除了这个根本大法之外，就是民法、刑法、行政法这样的基本法。在这些法律当中，哪一个法律能够做到要把全体自然人和法人包括其他组织的事情都包括进去呢？刑法仅仅规定犯罪问题，行政法要考虑的是政府和人民之间的关系问题，只有民法才是从全体人的角度来进行规范的。所以民法这样的一个地位，说它仅次于宪法的地位，不仅仅说它的篇幅，更要说它的调整范围大。 “民法帝国”这个词还有第三个含义，就是它是在讲权利。民法的核心问题是权利，民法的权利就是人民的权利，民法就是一个关于权利的法。 我们现在还是说要回来，继续研究市民社会的构成问题。民法社会的基本构成是人和物。民法采用的思路是坚定的人类中心主义，只有人是这个社会的中心，他是占着一个主导的、支配的地位，其他任何物都是受人支配的，这就是民法社会的基本构成。 民法社会就是人和物两种基本构成。那么，为什么在民事法律关系当中，除了人和物以外，还有个权利，还有个义务呢？我们说，在民法社会中，人是一个主体，物代表了财产的利益，那么人怎么来分配这些财产的利益以及其他民事利益呢？ 民法规范这个世界，采用了一个方法，就是用权利的方法来分配财富和人格利益、身份利益，用这个方法把世界上所有的财产利益、人身利益公平地分配给每一个人，每一个人都公平地享有权利。我们可以设想一种情况，假如说一个人站在一个高层建筑上，拿一麻袋的钱一撒，下面的人就都会去抢，这时，可能有的抢得多，有的抢得少，有的甚至抢不着，更多的人其实得不到这个钱。这说明，世界上对财富的分配，总是要有规则的。通过一个公平的规则，把财富分配给每一个人，做到民事利益分配的公平。 民法分配这些财产利益和人身利益的时候，用权利的方法。分配财产利益，民法在规范对物所体现的财富的分配时，它设置物权，确定财富的归属和利用。物权的核心问题是所有权，每一个人都享有一个所有权，这个权利是平等的。在同等的权利之下，根据自己的能力，你创造能力大，你创造能力强，你就可以创造更多的财富。如果你创造能力不强，你创造的本事不大，你这个人的财产所有权的内容可能就很小。权利是平等的，但是每一个人的能力是不一样的。能力不一样，在同等的权利下，能够得到的财富数量就不一样。民法能够做到权利平等，但是做不到财富的平等。 通过权利的方法来分配整个社会的财富和人格利益、身份利益，这样就形成一个什么问题呢？我们可以看到这样一种形式，民法对世界的物质表现形式分成主体和物，然后在人和物之间产生民法上的利益，就用民事权利和民事义务的方法进行分配。一个人享有权利，其他人就负有义务。这样就把整个社会编织到一起，成了一个整体，构成了完整的市民社会结构。 所以，民法这个世界，即市民社会的最基本的表现形式就是民事法律关系这种形式。因为这个世界存在着人，又存在着物，要解决人和物之间的关系，分配人与人之间的利益的时候，采用权利和义务的方法。这样恰好就构成了民事法律关系的基本要素。我们说民事法律关系有三个要素：主体、客体、内容。主体是人，客体是物以及其他民事利益，结合民事主体和民事客体的方法是权利和义务，就构成了民事法律关系的内容。民事权利和民事义务就是民事法律关系的内容。 （三）民事法律关系的类型 我们说民事法律关系是民法社会的一个基本的方法，是结构这个社会的方法，是认识这个社会的方法，也是我们规范这个社会的方法。那么，法官裁判市民社会出现的纠纷时，当然要用这种方法。不用这种方法，就不知道这个社会是什么样子，也就找不到解决纠纷所要适用的法律。我们在研究裁判方法的时候，采用这种“定性”的方法，也就是用确定法律关系性质的这种方法，来研究它到底应该采用什么样的法律来裁判纠纷。 这样，我们就必须说民事法律关系的类型，因为民事法律关系是个总体的说法，它有各种各样不同的表现形式。我们要用民事法律关系的方法来裁判的时候，就不能说在这个案件当中就是个民事法律关系，还要进一步确定这个法律关系的具体性质是什么。它是个物权呢？还是个债权呢？还是个身份权呢？还是个人格权呢？还是个继承权呢？确定一个案件是什么样的法律关系，就一定要“定性”，在给案件“定性”的时候，其实就是对它进行民事法律关系的类型化。通过民事法律关系的类型化，进而实现法律关系的具体化。等到实现了法律关系具体化的时候，我们就把这个案件的性质确定下来了，也就找到所要适用的法律了。 1．民事法律关系的最高类型 首先要说的是民事法律关系的最高类型。民事法律关系最高的类型是两种：人身关系和财产关系。我们说民法世界当中包含两种民事利益，一个是财产利益，一个是人身利益。民法调整人身利益和财产利益的部分，叫做人法和财产法，其法律关系的性质就是人身关系和财产关系。这就是民法的两大支柱。人身关系和财产关系是民事法律关系的最高类型。我们在确定一个案件的性质时，首先应该考虑的，它是一个关于人的问题，还是关于财产的问题，是人身关系还是财产关系。这是第一步。 2．民事法律关系的基本类型 在民事法律关系的最高类型之下，是民事法律关系的基本类型。民事法律关系的基本类型是什么呢？就是我们说的6种最基本的民事权利的法律关系，以及保护民事权利的侵权行为法的侵权损害赔偿法律关系。 人身权利这部分首先是人格法律关系，第二是身份法律关系。这两部分构成基本的人法的内容。还有一种情况是继承，一般认为继承是财产法律关系，人死了以后，他的财产变成遗产，遗产在他的继承人当中怎么样进行分配。实际上，继承权是带有身份基础的财产关系。所以，我通常把继承法律关系放到人法的内容里，它有两种性质，既有财产性质，又有人身性质，通过身份关系来确定的财产关系。 在财产法律关系当中也有三种，最重要的是物权关系。我们现在正在制定的《物权法》，是调整物权法律关系的法律。第二，是债权法律关系。物权法律关系讲的是静态的财产法律关系，讲物归谁所有，物怎样利用的问题。债权是个动态的财产法律关系，是财产在运行当中发生的法律关系。比方说买卖、赠与这样一些法律关系。第三是知识产权。知识产权也是个财产关系，知识产权也有个非常特别的内容，它带有身份权的内容，是个具有身份权内容的财产关系。比方说著作权，著作权当中有一部分是精神权利，有一部分是财产权利。财产权利比方说稿费收入是个财产权利。它的署名权、修改权、维护作品完整权是精神性权利，这个权利是个身份权性质的权利。通常把知识产权作为财产权来对待，是个无形的财产关系。 这样说，好像在我的基本法律关系结构当中，人法和财产法两边比较对称。人法部分是三种基本的法律关系，其中两个是纯粹的人法关系，继承是带有财产和身份性质的法律关系。财产法部分也是三种基本的法律关系，除了物权、债权是纯粹的财产法律关系以外，还有具有身份权和财产权内容的知识产权。 3．民事法律关系的具体类型 民事法律关系的第三个层次，是最后的、最终的法律关系，是具体法律关系。具体法律关系就成为我们在办案中所要解决的“定性”。比方说我们要确定一个民事案件的性质，首先要确定它是个财产法的问题还是一个人法的法律关系。如果是一个财产法律关系，那是个债权关系，还是物权关系。如果是债权关系，那是一个合同关系，还是不当得利、无因管理的关系。如果是合同关系，则这个合同是个什么合同关系？是个买卖合同，还是一个赠与合同。是买卖合同，这个案件的性质就确定下来。确定下来买卖合同关系以后，我们就能够找到《合同法》关于买卖合同的规定，就有办法对它适用法律了。所以具体类型的法律关系，就是到了最低层次，再也不能进行划分的这样一个法律关系。民法最终对一个法律关系进行规范的时候，是对最基础的、最具体的法律关系进行规范，这就是最基本的、具体法律规范。只有把一个法律关系“定性”定到这个层次的时候，才能找到所要适用的法律。这一点大概是法官都能够做到的，“定性”就要定到这个程度。 4．民事法律关系的中间类型 我在前边讲民事法律关系的类型说了三个层次，即最高类型、基本类型和具体类型。其实，在基本类型和具体类型之间，还有一个中间类型。中间类型的法律关系在有些法律关系中有，有些法律关系中没有。例如，物权法律关系是基本法律关系，单独所有权、建筑物区分所有权、共有权、土地承包经营权、抵押权等，是具体法律关系类型。在物权法律关系和这些具体的法律关系中间，还有一个中间的类型，这就是所有权法律关系、用益物权法律关系和担保物权法律关系，这就是中间类型的法律关系。在债权法律关系中，存在合同之债、无因管理之债和不当得利之债的类型，合同之债下面才是具体类型的法律关系，而不当得利、无因管理则不存在下属的法律关系，它们就是具体类型的法律关系。 我们来看看《物权法》的结构。物权法分成五编，第一编总则，之下是三种物权，即所有权、用益物权和担保物权，最后是占有。这其实就是规定的中间类型的物权法律关系。在这些部分下面，还要进一步划分，就是到了具体法律关系了。规定所有权的时候，分成三种所有权，第一是单独所有权，是一个主体对财产享有所有权。第二种是共有，第三种是建筑物区分所有权，是对区分所有的建筑物的所有权。物权法对单独所有、共有和建筑物区分所有规定的规则，才是对具体法律关系所做的规定。 这就是我们现在通常的民事裁判方法，就是“定性”的方法。定性定什么性？定民事法律关系的性质。确定了这个性质就找到了具体的法律规则，找到了具体的法律规则，我们就能够对它适用法律了，就能够把这个案件正确的办下来。这样一个过程，就是我们现在所说的这种“定性”法，我们现在的这种裁判方法就是定性法。 二、在审判实践中应当使用请求权法律基础的裁判方法 请求权的裁判方法，用德国人的话说，叫请求权的法律基础方法，我们简称请求权的方法。我们在民事审判工作当中，有一个最基本的东西要确定下来。这就是，一个当事人向法院起诉的时候，法官一定要看他有没有一个请求权。当事人如果有请求权，法官就支持你；当事人如果没有请求权，法官就不支持你。 这样说来，请求权到底是什么？ 请求权的思路，是德国人采用的一个最基本的方法。它和我们现在的裁判思路有一定的区别。它是这样，当一个当事人向法院起诉的时候，他必须要有请求权，法官在审理这个案件时的全部精力，都在确定他到底有没有这个请求权。法官确认了当事人享有这样一个请求权以后，确认他确确实实享有这个请求权，然后，就去寻找这个请求权的法律根据是什么，依据这个请求权的法律基础，对案件适用法律。所以，这个方法叫做请求权的法律基础方法。 （一）司法裁判权的基础是请求权 全部的民法规范可以分成两个部分，一部分是行为规范，一部分是裁判规范。民法的行为规范是讲一个民事主体在行使权利的时候，应该怎么去做；裁判规范，是在当事人发生民事权益争执到法院来诉求解决纠纷的时候，法官怎么来裁判这个纠纷的规则。民法就是由这样两部分规则构成的。 把这部分整理起来，我们就可以发现，行为规范讲的是当事人怎么去操作，怎么去规范当事人的行为；裁判规范是在当事人发生纠纷以后的裁判准则，是裁判的规则。 还可以举个事例，就说现在起草的《物权法》。《物权法》的基本内容是行为规范。我们知道，《物权法》中有两个最重要的问题，也是两个根本的宗旨： 第一个是确定物的归属，在这世界上物归谁所有，这是最重要的一个问题。这个问题是说权利一定要有界限，你的东西是你的，我的东西是我的，之间的界限是一定要截然分清的，只有这个界限截然分清了，每一个人的权利才是清晰的。我们现在讲企业改制的时候不是经常说要产权明晰吗？产权明晰就是讲权利界限要清楚，不能出现这个东西既是你的，又是我的；既不是你的，又不是我的。当然又不是你的又不是我的，倒有点好处那就是无主财产，但是无主财产也可以先占取得，只要你先占了也取得所有权，还是要确定究竟是谁的。最麻烦的是这个东西既是你的又是我的，最后不知道是谁的，这个时候就麻烦了。《物权法》不准出现这种情况。其实，我们现在的《物权法》当中真的有个权利就是这样的，就是土地承包经营权。农村土地真的不知道是你的还是我的。尽管已经明确说是集体的，但是，正因为说是集体的才不知道是谁的，还不如说国有财产是国家的，这个好说。说农民集体所有，好，这个村有500个农民，有这么多土地就是这500个农民的，这500个农民最后谁说了算？是这500个农民说的算吗？还不都是村长说了算！我说土地承包经营权不是个长久性的物权，不是个永久性的权利，理由就是这个权利界限不清楚。现在说要把它搞清楚，就搞了一个土地承包经营权，这部分归你耕种，那部分归你耕种，但这样还是做不到真正的权利界限清晰。这是讲财产的归属。说这部分财产只能归他，这部分财产只能归你。是你的财产你来管，是他的财产他来管。你要去弄他的财产是侵权，他要去弄你的财产也是侵权，这样就把权利界限分清了。这是物权法当中的第一部分。 第二个是讲财产的利用，物的利用。物怎么来利用？一个方法是我自己来利用。早晨我自己买了一袋牛奶，这是我自己的财产，我把它喝了，我自己来支配它。这是自己支配自己的财产。但是在物权领域当中，很多情况并不是你自己的财产由你自己用，还有别人利用你的财产的时候，所以才出现了用益物权和担保物权。就像现在，所有的城市土地都是国有的，但是每个人还可以在这建房子，商人还可以开发。这就是开发商从国家的手里买来了土地使用权，买了土地使用权以后，就可以在国家所有的土地上面建房子，建好了就可以去卖房子。业主买了房子同时也就买到了国有土地使用权。我们现在在城里住的每个人，住的商品房里头所包含的土地也是从国家手里买过来的，要不买过来凭什么在那里住？因为那个地是国家的，你凭什么要用那个地呢？这个是讲对他人的财产的利用问题。 一部物权法，它的核心问题，一个是规定财产的归属，一个规定财产的利用。对于物归属和利用的宗旨是什么？就是鼓励每一个人去创造财富。你自己的财产，你利用它创造出新的价值，这个新的财富还是你的，界限是明晰的。我用钱去投资，赚了钱还是我的，那我就有积极性。我赚的越多，我的财产就越多，我就可以过得更好。我懒，现有的这些我就够用了，那你就自己懒吧，那你就要受穷。前段时间我去东莞开会，他们介绍说东莞人有一个特点，就是一个月赚十万我可以过很好的生活，很满意；一个月赚一万他也过得很满意；一个月赚一千，他也不埋怨别的，也过得很开心，甚至一个月打工挣五百，他也能生活，也过得很开心，我自己甘于这样，那就没有问题了。这更多的是说不眼红他人的富裕，是一个优点。但是，《物权法》的宗旨是鼓励大家创造财富，你创造的财富越多，你的生活就过得越好。有句话说物权法的宗旨、核心，是尊重每一个人的财富进取心。财富进取心说的是什么呢？是说你要合法的赚钱。你合法的赚钱你就可以过得更好，物权法鼓励的就是每一个人都要创造财富。 我还回过头来说，在物权法中，绝大部分讲的都是这种行为规范，财产归属和财产利用的规范。财产归属和财产利用的规范都是讲一个主体在社会当中支配财富行为的规则。它更多的不是讲裁判问题。要注意的是，《物权法》中有一章就是第三章，规定的是“物权的保护”。物权保护方法是通常说的物权请求权。 所以，在物权法当中规定的基本内容是行为规范。但是在“物权的保护”这一章当中规定了请求权。请求权就是对这些物权行使过程中发生权利争执，当需要法院进行裁判的时候，法律赋予权利人一个请求权。你享有这个请求权，你才能向法院起诉。你不享有这个请求权，你根本就不能向法院起诉，你向法院起诉法院也不会受理，这就是请求权部分，其实说到底就是提起诉讼请求保护的一个权利，在程序上是这样的。在程序上要提起诉讼的时候，你要个起诉的权利，这个起诉权利实体根据是什么呢？就是民法上规定的请求权。这就是我说的请求权对于裁判的重要性。有请求权你才能起诉，没有请求权你根本不能起诉。 通过上面的分析，我们可以看出来，民法规定的更多的规范，并不是给法官规定的，或者说不是直接给法官规定的，而是给民事主体规定的，是规定民事主体享有的权利和权利行使的规则。当然，这些规定对于法官也是有意义的，这就是在争议发生之后，法官在判断究竟是哪一方当事人的责任的时候，把它作为行为衡量的标准，确定哪一方违反规则。只有民法那些关于权利保护的规定，才是给法官规定的规则，这些就是权利保护的请求权问题。所以，请求权是法官的裁判权的基础，没有请求权，法官的裁判权对这个具体的纠纷案件无权行使，只有权利人享有请求权，法官才能够接受他的诉讼请求，依法作出裁判。 所以，请求权的方法，是个最基本的裁判方法。这个裁判方法是非常重要的。一个当事人向法院起诉，我们要受理。特别是立案庭，案子一起诉都到立案庭，我们要不要立案，能不能立案？就要看原告有没有请求权。有请求权我就受理，没有请求权我就不受理。立案庭不审理具体案件，仅仅是审查够不够立案，最终的裁判是由审判庭来做的。所以请求权部分对立案庭具有更重要的意义。 不仅仅是《合同法》和《物权法》规定有请求权，其实其他民事权利也都有请求权，所有的权利当中都有请求权。人格权有请求权，当人格权受到损害后，他有向法院起诉的权利。身份权当中也有请求权，只有他享有请求权的时候，他才能够向法院起诉，他要没有这个请求权的话，根本就不能向法院起诉。 这就是说，请求权在民法中是普遍存在的，特别是在涉及裁判的时候，没有请求权，你根本就不能向法院起诉。在起草《物权法》当中，有一个问题就是要不要规定物权请求权，要不要规定物权保护方法？很多人说不用规定，有侵权法就够了，其实，没有物权请求权是不行的，物权必须要有自己的请求权。 （二）请求权的体系 下面我想说请求权的体系。刚才说的是一个有请求权还是没有请求权这样一个问题，我现在要说的是请求权的体系，要解决的是，你这个当事人所行使的请求权是哪一种请求权，是什么样的请求权。 请求权有非常庞大的内容，它不仅仅涉及到向法院起诉时候的请求，还包括向对方当事人的请求。比方说合同债权，合同债权本身就是个请求权。我跟对方当事人订了一个合同，我上市场去买菜，辣椒一斤要多少钱？卖菜的说一元一斤，我说八毛钱一斤行不行？卖菜的说八毛不行，那九毛行不行？九毛行，那好，就九毛。这是订立合同的磋商过程，是缔约的过程。卖菜的说九毛一斤你要几斤？我说三斤。这时合同彻底达成了。合同达成以后，卖辣椒的这一方享有一个请求权，你要给我二元七角的价金，我付给你价金，你要把三斤辣椒给我，这就是相互之间的请求权。因为这种买卖合同是个双务合同，双方都承担义务，我有支付价金的义务，你有给付我标的物的义务。这样一个义务在对方来说就是一个请求权。在一般情况下，我把辣椒称好了以后装进袋子，你把钱给我吧，这就是个请求权，你把二元七角给他，那好辣椒也交付给你，合同履行完毕，双方请求权同时实现了。 这个权利是请求权。但是，这个请求权与上法院起诉的请求权不一样。我们说卖菜的把三斤辣椒交给你了，但你拿了辣椒就走，不给钱，被抓住了，问你为什么不给钱呢？我就不给你能怎么着？这个不给付价金的行为就在对方当事人发生了一个新的请求权。你不给，我就上法院起诉。卖菜的起诉说，法官，我有个纠纷来起诉。法官说什么纠纷？原告说，他拿了我三斤辣椒不给我钱。这个时候，可以来研究一下，原告向法院起诉的这个请求权，与他向对方当事人主张的请求权，是不是一个请求权？有人会说，是一个啊，不都是要两块七角钱吗？不是，向当事人请求的那个请求权，需要当事人自愿履行，你给我就给我，不给我，我也不能把他按在地上抢。这时，法律规定权利人又有个请求权，可以向法院去起诉他。这个起诉他的请求权，就是债权保护的请求权，在民法上就叫做二次请求权。所以，前一个请求权是那个合同权利本来的请求权，第二个请求权是对方当事人不履行的时候，向法院起诉的请求权，这是一个权利保护的请求权。 大家看，这两个请求权是不是不一样？一个是对当事人行使的权利，一个是向法院起诉请求保护的权利。这两个权利虽然都是请求权，但是这两个请求权并不是一个权利。保护权利的这个请求权是基于买卖合同的请求权产生的请求权，这个权利是保护自己的权利的。向当事人行使的请求权，是合同本身的那个请求权，合同的权利本来就是这个请求权。 所以，在请求权体系当中，最基本的区别是分成两种。第一种，我把它取名一个叫作本权请求权，本来这个权利就是一个请求权，这就是债权，以及一些绝对权中所包含的部分请求权，如身份权中的扶养给付请求权。第二种请求权是权利保护请求权，它是一个体系，由两种请求权构成：一个是原权请求权，是在民事权利本身中包含的一个请求权，例如物权请求权、债权的二次请求权；这个请求权是权利人基于自己的权利向法院主张权利保护的一个请求权，是对权利进行保护的请求权。还有一个权利保护的请求权，叫侵权请求权。侵权请求权是当一个人的行为侵害了对方的权利，构成了侵权时，符合了侵权责任构成要件时，权利人产生了一个新的请求权，这个请求权就叫侵权请求权。这个请求权是另外一个新的请求权。 从上面介绍的情况看，我们的民法体系当中包含这样三种请求权： 第一，是本权利请求权，这个权利的本身就是个请求权。第二，是所有的民事权利当中还包含了另外一个请求权，这个请求权是保护自己的请求权，这个请求权是原权请求权。第三，一个权利受到了侵害，符合了侵权责任构成要件以后，它又会产生一个新的请求权，这个请求权是侵权请求权。 作为裁判权基础的请求权，并不是本权请求权，而是权利保护的请求权。法官在审判的时候，要研究原告有没有请求权，不是研究第一种请求权即本权请求权，而是要研究他是不是享有权利保护的请求权，或者是原权请求权，或者是侵权请求权。如果它仅仅是本权请求权的时候，就没有向法院起诉的理由，只有具有权利保护的请求权时，才可以向法院起诉。原权请求权以及构成了侵权责任要件以后的侵权请求权，这部分还要详细说。 请求权的体系包含三个方面，是由三个请求权系统构成的。那么，这三个请求权系统在债权中是怎样表现的呢？在一个债权中，它本身就是一个请求权，这是本权请求权；还有一个请求权的保护方法，就是我说的二次发生的请求权，是要债务人承担责任的请求权。这就有了两个请求权了。那么，在债权保护中，是不是也存在第三种请求权就是侵权请求权呢？这个问题很多人是有不同看法的。 我是这样认为的：就一个债权保护来说，它包括债权第二次发生的请求权这种保护方法，同时也有一个侵权请求权的保护方法。但是它跟物权的保护方法不一样，表现是，债权的二次请求权是债权人对债务人的权利，债务人不履行债务的时候，可以行使二次请求权来保护。债权保护中也有一个侵害债权的侵权请求权，但是这个侵权请求权不是针对债务人不履行的，而是针对第三人侵害债权的行为。我们说一个债的关系，它约束的是双方当事人，更多的是约束债务人，债务人一定要履行债务，来让债权人权利得到满足。债权相对性原则就是解决这个问题的。当债务人不履行债务的时候，用二次请求权向法院起诉要求保护债权。债权本身的问题用这两个权利来解决就完全够了。但是债权也有被侵权的问题，当不是这个债权关系的当事人，不是债务人，而是第三人侵害债权的时候，这时候发生了侵害债权的侵权请求权。 物权不是这样的，物权的保护方法是另外一个情况。当物权受到侵害以后，它除了自己的请求权之外，同时又产生一个侵权请求权。物权的权利人产生两个请求权，它的内容是差不多的，针对的都是侵权行为人，因此涉及到权利人的选择问题。但在债权当中，债权本身的二次请求权和侵害债权那个侵权请求权并不是针对同一个人的，是不发生竞合的。二次请求权解决的是债务人不履行债务问题，侵权请求权解决的是第三人侵害债权的问题。所以，这个问题一定要分清。 （三）请求权体系的两种系统及其关系 前边我讲了请求权的体系包括了三个请求权，一个是本权请求权，一个是原权请求权，第三是侵权请求权。这三个请求权构成完整的请求权体系。下面，我再把这三个请求权之间的关系作个整理，我们用两个不同的角度来整理。 1．从民事权利的系统来整理请求权 当我们在研究一个民事权利的时候，我们着眼于民事权利的本身。比方说，研究物权，研究债权，在物权或者在债权中，它本身包含前两个权利，一个是这个权利的本身，即物权和债权本身。另一个，就是这个权利还包括另一个权利，这个权利就是权利保护的请求权。物权是一个支配权，但是，它还有一个保护自己的请求权。在债权当中，尽管它本身就是个请求权，但是，它也有一个保护自己的请求权，就是二次请求权。所有的合同债权都是这样，即使是不当得利、无因管理，也是这样，它自己本身就是请求权，但是也有第二个请求权，就是保护自己的请求权。当债务人对债务不履行的时候，这时候产生第二个请求权，这个请求权也还是债权当中本来包含的请求权，这个请求权是保护债权的请求权。在理论上，第二个请求权叫做二次发生的请求权，就是债权的二次请求权。作为一个债权人，可以要求债务人履行债务，债务人说不履行，他只要一说不履行，债权人马上就产生了第二个请求权，第二个请求权就是权利保护的请求权。这时候就可以依据第二个请求权，就是二次发生的请求权，向法院起诉。这是从一个权利本身来观察的。物权也是这样。物权法规定物权是个支配权，物权原则上不是一个请求权，但是物权当中包含了一点请求权，就在共有权当中，在两个人共有一个财产的时候，互相之间有请求权，说对方你怎么着，我怎么着，这时候有一点请求权。除了这些以外，物权本身的请求权内容并不多，因为它是个支配权。物权请求权所指的是它所包含权利保护请求权。《物权法》规定“物权的保护”这一章，全部规定的是物权请求权。那就说我们从权利这个角度来观察的时候，它自己本身就包含一个请求权， 与民事权利相对应的，存在一个独立的侵权请求权，这个请求权并不是民事权利本身所具有的，而是根据侵权行为法的规定，在民事权利受到侵害的时候，又新发生的一个民事权利，这个权利是一个独立的、新发生的权利，并不包含在民事权利本身，是纯粹为了保护民事权利而新发生的一个请求权。 从这个角度观察，三个请求权，在请求权体系中，两个请求权包含在民事权利本身，另一个独立于这些民事权利之外，是一个独立的救济民事权利损害的请求权。 2．从权利保护的角度整理请求权 如果从权利保护的角度观察请求权问题，则是另外一个体系。 本权请求权是一个系统，它所概括的是这个权利的性质就是请求权的民事权利，就是债权以及其他绝对权中包含的本权请求权。这个请求权是个行为规范问题，是规定当事人之间怎么去行使权利。 作为裁判权基础的请求权，是权利保护请求权。这个体系包括一个原权请求权和一个侵权请求权，两个请求权系统都是权利保护请求权的内容。只有依据这两个请求权中的一个向法院起诉，法院才能够支持你。 首先是原权请求权，如物权请求权，是可以向法院起诉的请求权；债权当中的二次请求权，也是向法院起诉的请求权。这些都是权利本身所包含的保护它自己的请求权，这个权利不是新发生的，是权利本身就包含的请求权。其次是侵权请求权。当权利受到侵害以后，还会发生一个侵权请求权。侵权的请求权这是个新发生的请求权。这两个请求权放到一起构成了权利保护请求权的体系。 3．两套请求权系统的交叉 尽管是三个请求权，但是可以从上面两个不同的角度来观察。当我们用权利本身的角度来观察的时候，本权请求权和原权请求权都是民事权利的本身，侵权请求权是一个独立的权利系统；当我们从权利保护的角度观察，本权请求权是一个权利系统，而两个权利保护的请求权即原权请求权和侵权请求权是另一个系统。两种不同的整理，在原权请求权上发生交叉，即：原权请求权从第一个角度观察的时候，它是民事权利本身的内容，与侵权请求权相对应；从第二个角度观察的时候，原权请求权与侵权请求权一道构成权利保护的请求权系统，与本权请求权相对应。可以说，在三个请求权系统中，中间的这个请求权即原权请求权，既是权利本身的权利，又是一个保护权利的请求权，它兼有两种性质。 4．权利保护请求权才是法官裁判要寻找和依据的请求权 法院在研究一个当事人是否向法院起诉的时候，要看他有没有请求权，这就是要看他有没有权利保护的请求权。比方说一个物权受到侵害的当事人来起诉，首先要看他是不是有请求权，其次是要看他行使的是物权请求权，还是行使侵权请求权。这是我们要判断的问题。立案庭的法官受理这样一个案件时，要看他有没有请求权，就是研究他是不是享有权利保护请求权。权利保护的请求权有两个，或者是物权请求权，或者是侵害物权产生的侵权请求权。在确定了这个内容以后，就确定了它是什么性质的案件，然后就可以送到审判庭去审理了。这有点像在医院里看病的挂号、分诊，你挂了什么号就到什么科去。如果说一个人手断了，你让人家上内科去，内科医生没法办。人家应该去产科，结果你却让她去五官科，五官科的医生只管上边不管下面，也没法办。 （四）请求权法律基础的方法 按照德国的请求权法律基础的方法，首先应当确定原告有没有请求权。有了请求权，接下来就要确定请求权的法律基础是什么。 在对一个具体案件审判的时候，我们确认了当事人享有请求权，接下来就要确定这个当事人所依据的请求权的法律基础是什么，它的法律根据是什么，就像我所说的那样要对请求权进行“定性”，“定性”就要定到法律关系，法律关系就指向了具体的法律规则。 比方说现在审理的是一个侵权案件，它是侵权案件，侵权请求权的法律基础是侵权行为法。如果这个起诉的侵权案件是个共同侵权行为，接下来就指向《民法通则》第130条关于共同侵权行为的规定。第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高法院还规定了二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也是共同侵权行为。原告如果按这个主张提出来诉讼请求，那么这个请求权的法律基础又直接指向了人身损害赔偿司法解释的第3条。找到了请求权的法律基础，就可以对这个案件适用法律了。 德国的请求权法律基础这种裁判方法就是这样，要确定请求权，确定了请求权以后，然后寻找请求权的法律基础，要把请求权具体指向哪个法律规定找出来，然后直接适用这个法律规定来确定这个请求权成立不成立，然后应该怎么去支持他。这个请求权的法律基础，就是说这个请求权指向的法律条文，就是处理这个请求权纠纷的规则。 三、把请求权法律基础方法和民事法律关系方法结合成为一个更具操作性的民事裁判方法 按照我在前边讲的内容，可以看出来，单纯的民事法律关系方法和单纯的请求权法律基础的方法，虽然都是好的民事裁判方法，但是，都存在某些不足。 民事法律关系方法主要存在的问题是，第一，它是一个法官职权主义色彩浓厚的裁判方法，当事人起诉之后，就由法官依照职权审查、确定法律关系的性质；第二，这种裁判方法不够尊重当事人的意志，忽略了当事人的积极性和选择权；第三，这种方法对于原告的起诉依据，更多的是按照《民事诉讼法》关于起诉条件的规定进行，缺少从实体法上对请求权的审查。当然，请求权法律基础的方法也存在缺点，主要是对民事法律关系方法的“定性”强调的不够。 正因为如此，我们如果把这两个不同的裁判方法结合起来，用民事法律关系的“定性”方法给请求权法律基础的方法作补充，就会取长补短，形成一个新的、科学的、更具有可操作性的民事裁判方法。那么，法官在办案的时候就能够更准确地寻找法律，作出准确的裁判，在精神文明建设和物质文明建设和发展中，发挥更好的法律调整作用。我想是不是可以从以下五个方面阐释这个裁判方法的基本内容： （一）发现请求权 使用这样的裁判方法，首先，要解决的是发现起诉的原告是否享有请求权。其次，如果起诉的原告享有请求权，接下来要按照请求权的体系来观察，原告行使的这个请求权是不是民事权利保护的请求权。如果是原告的请求权仅仅是本权请求权，则不是民事权利保护的请求权，法院还不能对此行使裁判权。只有当事人享有的这个请求权是权利保护的请求权，才能够确认当事人可以向法院起诉，法院有权来管辖这个案件。这是第一步。 在这一步当中，需要特别说明的是权利保护请求权体系中的两个请求权，一个是原权请求权，一个是侵权请求权，这两个请求权是个什么样的关系？这是个非常重要的理论问题，我们就这么随便说说，也很难把它说清楚。 这时候，就等于同样一个侵害物权的侵权行为，可能在受害人身上产生两个请求权：按照《物权法》的规定可以起诉，按照侵权法的规定也可以起诉。大家可以仔细对照一下，《物权法》规定的物权请求权那部分的内容与《民法通则》规定的侵权请求权的内容基本上是一致的。唯一的差别，就是物权请求权当中有一个物权确权的请求权，侵权法当中没有这个内容。因此，物权请求权和侵权请求权的内容基本相同，仅仅有一小部分是不同的。 当事人向法院提出一个侵害财产的起诉时，他行使的究竟是物权请求权，还是侵权请求权？我们法官应当怎样确定？这是个非常重要的问题。因为这两个请求权确确实实是两个体系。 那么，这两个体系从理论上说是什么样的关系？ 从理论上说，物权请求权是权利本身就有的一个权利，侵权请求权是新生的一个请求权，这两个请求权是并行不悖的两个请求权。 所以，物权请求权和侵权请求权，一个是靠内在的力量对付侵权保护权利，一个是用外在的力量来对付侵权保护权利。这两个请求权具有不同的机能。 法律为什么要设置不同的请求权，它们的区别是什么呢？有这样的一些区别：第一，物权请求权的行使条件要求不高。物权请求权，就是权利本身的请求权，它的法律要求很低。物权受到侵害也好，受到妨害也好，都可以行使这个请求权，起码一条，当行使物权请求权的时候，不要求侵害权利或者妨害权利行使的行为人有过错，只要权利受到侵害或者妨害、妨碍，权利人就可以向行为人请求，直接行使物权请求权。而侵权请求权却不行，它的责任要求很严格，侵权责任要有四个要件，要讲过错，要讲损害，要讲因果关系，还要讲违法性，这个要求就很高。只有具备这些要件，才能构成侵权责任，才能够产生一个新生的请求权。因此，有可能一个权利受到了损害，却无法达到这么高的要求，很可能就不构成侵权责任。第二，物权请求权的证明责任要求不高。构成侵权责任，需要原告证明这些要件成立，是原告承担举证责任。但是，权利人如果要行使物权请求权，则不用证明过错之类的要件，也不用证明违法性，直接说权利受的损害或者妨害、妨碍就可以行使请求权。因此，这个证明程度很低。证明程度很低，就比较节省费用。如果按照侵权请求权起诉的话，就需要去证明这些内容，提供这些证明内容需要花费很大的成本。这是一个区别。第三，物权请求权本身的保护有限，侵权请求权保护范围比较广泛、比较全面。一般的说，物权请求权没有赔偿请求权，仅仅是停止侵害、排除妨害等内容，而侵权请求权最主要的就是损害赔偿，一般不包括停止侵害和排除妨害。第四，两种请求权的诉讼时效问题也不同。侵权请求权要受到诉讼时效的约束，超过了诉讼时效期间，侵权请求权的胜诉权消灭；但是，物权请求权不受诉讼时效的约束，仅仅受到取得时效的约束。 在民事权利保护请求权体系当中，两个请求权是不同的，有一部分是竞合的，有一部分是不竞合的。不竞合的时候只能行使特定的请求权。但是当发生竞合的时候，权利人有个选择权，根据自己利益的原则，可以选择对自己最为有利的一个请求权行使。《物权法》实施以后，当事人向法院起诉，不起诉赔偿，起诉返还原物。这就涉及到是按照《物权法》请求返还原物，还是按照侵权法返还原物？这两个好像问题不大啊？都是要返还原物，但是法律适用的基础不一样。所以也还回到这个问题上来，请求权确定以后，要找它的法律基础。 这是我们说的第一点，要确定有没有请求权，行使的是哪一种请求权，也就是向法院起诉的请求权是什么请求权。 （二）给请求权定性 第二步，结合民事法律关系的方法，对请求权进行“定性”，看它到底是个什么样的请求权。这个请求权是物权的请求权，还是债权的请求权，还是人格权的请求权，还是身份权的请求权，等等，一定要给它“定性”。 对请求权“定性”，要按我们说的民事法律关系的四个层次来确定，按照最高类型的法律关系，基本的法律关系，中间的法律关系，最基本的法律关系，一定要“定性”定到最后这个层次，即确定具体的民事法律关系。比方说这个争议案件是个债权纠纷，但债权还有三种不同类型，有不当得利之债，有无因管理之债，有合同之债。如果是个合同之债的话，合同有多少个合同？《合同法》分则规定了15种有名合同，它是哪一种？如果是个无名合同的话，还要去找最相似的那个有名合同来确定它的法律适用规则。就是在15种合同当中，也有些合同是非常近似的。比方说一个赠与合同，一个买卖合同。赠与和买卖都是转移标的物的合同，所不同的是是否支付对价，支付对价的就是买卖合同，不支付对价的就是赠与合同。借用和借贷，同样是将财产交付他人使用，但是，不支付对价、不转移所有权的就是借用；支付对价、转移所有权的就是借贷。根据不同的合同之债的特征，一点一点把这个纠纷最终确定下来，确定法律关系是个什么样的性质。 我们在裁判的时候，第一步确定有没有请求权，第二步给这个请求权定性，是基于什么法律关系产生的请求权。这一部分确定下来，我们才能真正找到请求权的法律基础。这就是要用法律关系定性的方法来确定请求权的性质。这部分是最重要的。那好，这个案件的基本性质是侵权行为确定下来了，但是认定侵权行为还要确定它到底是个什么类型的侵权行为。只有确定了是个什么样的具体侵权行为，你才能够去找到它具体要适用的法律。 （三）确定请求权的行使要件和构成要件 裁判方法当中的第三步，是研究请求权的行使要件和构成要件。 第一个问题，我们现在通常说请求权的时候，不讲请求权的构成，而是讲责任的构成。现在的民法大概都是讲责任构成。比方合同责任构成，侵权责任构成，都是讲责任构成。其实，责任是就加害人这一方来说的，是就侵害了他人权利的责任人这一方来说的。就权利人这一方，他是享有请求权，请求权具备行使要件或者构成要件以后，才能向责任人去请求，让他承担民事责任。所以责任构成从另外一个角度来讲，其实是讲权利的构成，是请求权的构成。 第二个问题，说到请求权，为什么要强调行使要件和构成要件的区别呢？这是因为，原权请求权是本来就在那个权利中就存在的权利，因此，它不是一个构成的问题，而是具备什么样的要件，权利人就可以行使的问题。而侵权请求权是一个新生的权利，必须具备构成要件，才能够确定它已经发生，只有发生了请求权，才能够追究对方当事人的侵权责任。新生的权利和原来就有的权利是不一样的，侵权请求权是一个新生的权利；如果讲一个物权请求权，已经享有的这个物权中就有了物权请求权，不用构成了，具备行使的要件就可以了。 （四）寻找请求权的法律基础 裁判方法的第四步，是要寻找处理这种纠纷的法律规则，这就是发现和确定请求权的法律基础。 处理民事纠纷案件到了这一步，就是要寻找原告请求权的法律基础，确定这个具体的请求权的法律基础是什么。这个法律基础，包括裁判规则，也包括行为规则。请求权的法律基础既有裁判规则，也有行为规则。除了裁判规则中的特别规定外，行为规则是请求权的重要法律基础。 在如何承担责任的问题上，则是裁判规则是其法律基础。就说一个违约责任，当中包括预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任以及后契约义务不履行的责任。这时候，法官确定了违约，还要进一步确定违约的性质，是预期违约呢，还是个加害给付呢，还是个实际违约呢？把这些违约的性质确定下来以后，法官就直接找到了具体适用的法律条文，就找到了请求权的法律基础了，那就按照法律条文来确定责任，按照这个请求权的法律基础来确定怎么处理这个纠纷。 （五）依法作出裁判 1.请求权的法律基础是强制性法律规定的，应当依照法律裁断 如果本案原告请求权的法律基础是一个强制性的法律规范，那么，法官就要依照这个强制性的法律规范裁断，不得违反强制性法律规范的规定。例如，合同当事人是自然人，订立买卖合同的标的是买卖军火，这样的合同违反了强制性法律规范的规定，当然无效，不得作任何变通，没有按照这个规定宣告合同无效，就是违法的裁判，就是错案。这个没有商量！ 在这种方法中，当出现不同的强制性法律规范冲突或者不一致的时候，要特别注意以下两点： 第一，强制性法律规范的规定发生冲突，按照传统的法律适用规则，依照“特别法优于普通法，新法优于旧法”的规则适用法律。法律规范发生冲突，就是不同的法律对某一个社会现象作出了两个以上不同的规定，相互之间发生冲突，只能选择一个法律规范适用。这时候，法律适用规则是特别法优于普通法，新法优于旧法。法官应当选择特别法适用，或者选择新法适用。例如，关于限制民事行为能力人实施的民事行为，《民法通则》规定为绝对无效的民事行为，《合同法》规定的是效力待定的民事行为，这是一个法律规范的冲突。按照法律的位阶，《民法总则》是基本法，是民法总则性质的法律，而《合同法》是民法分则性质的法律，按照道理，两个规定不一致，应当依照《民法总则》的规定执行；但是，《合同法》是新法，按照新法优于旧法的规则，应当适用《合同法》的规定，认定限制民事行为能力人实施的民事行为为效力待定的民事行为。 第二，强制性法律规范的规定不一致，应当尊重权利人的选择权，由权利人选择适用的法律规范。强制性法律规定不一致，并不是法律规范的冲突，而是规定的不同，并不是一个法律规范排斥另外一个法律规范的效力，而是都存在效力，都可以作为请求权的法律基础。对于这种情况，在过去的审判实践中，基本上都认定为法律冲突，都是用“特别法由于普通法、新法优于旧法”的规则处理。其实这是不对的。对于上述这两个问题，我们都应当看作是强制性法律规范的规定不一致，都是请求权的法律基础。既然一个请求权有不同的法律基础，就应当尊重权利人的选择，由他自己决定适用哪个请求权保护自己的权利。权利人作出了选择，法官就按照当事人的选择确定请求权的法律基础，适用法律。 2.请求权的法律基础是任意性规定，应当特别尊重当事人的约定 如果本案原告请求权的法律基础是任意性规范，就应当特别尊重当事人依照自由意志作出的意思表示，按照当事人的合意作出裁断。这是因为，法律的任意性规范是示范性的规定，并不是要求当事人一定要如此操作，当事人完全可以按照意思自治原则，双方约定各自的权利义务。既然如此，当事人的约定只要不违反强制性法律规定，就是有效的约定，就是当事人之间的“法律”，必须受到约定的拘束。 |
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