纵向垄断协议可适用宽大政策

纵向垄断协议可适用宽大政策

稿件来源: 法制日报——法制网2013-11-27

 

　□潘皞宇

 

 

　　今年以来,中国反垄断执法机构针对白酒、奶粉行业的纵向价格垄断问题相继开出巨额罚单,围绕纵向价格垄断协议的各种讨论逐渐升温。其中不乏真知灼见,但也有一些观点值得商榷。有观点认为,在执法过程中,反垄断宽大政策的运用被扩大化了,按照立法本意,宽大政策应当限于横向垄断协议,不应包括纵向垄断协议。

 

　　本文认为,从我国反垄断法的法条规定看,纵向垄断协议可以适用宽大政策。

 

纵向垄断协议与宽大政策的概述

 

　　纵向垄断协议又被称为纵向限制,是指生产商与经销商达成协议,对经销商的转售行为实施非法限制。纵向垄断协议与横向垄断协议最大区别在于实施的主体不同。横向垄断协议是处于同一市场层面,具有竞争关系的经营者之间达成的协议。纵向垄断协议则是具有上下游市场关系的经营者(特别是生产商与经销商)之间达成的协议。

 

　　纵向垄断协议分为两类:一是纵向价格限制,国外常被称为转售价格维持,二是纵向非价格限制。两类又都可以细分为许多具体的表现形态。从国外的执法情况和我国反垄断法的规定看,对纵向非价格限制采取了相对宽容的态度。因此,纵向垄断协议主要就是转售价格维持,包括直接固定转售价格和限定转售最低价格两种形式。

 

　　宽大政策,也称宽免政策或者宽恕政策,是当前各国普遍实施的反垄断政策措施,是指反垄断执法机构对于主动向其报告违法行为并提供重要证据的经营者,减轻或者免除处罚的制度。

 

　　宽大制度是博弈论的具体运用。是指当潜在违法者的数量为两个以上时,通过激励与惩罚并举的政策措施,促使违法者陷入囚徒困境,进而破坏违法行为的稳定性,促使部分经营者主动自首。

 

　　反竞争行为在市场中的表现林林总总,但归根到底,无非是滥用与合谋两种基本形态。滥用行为往往是由一个企业单独实施的,因此在美国也被称为单一企业行为,这在根本上排除了适用宽大政策的可能性。合谋行为,也就是垄断协议行为,潜在违法者为复数,符合宽大政策的理论前提。

 

　　近年来,由于打击力度不断加大,垄断协议逐渐转入隐蔽状态。对反垄断执法机构而言,最大的挑战在于找到线索和获取证据。根据美国学者Connor的实证分析结论,在1980年以前美国反垄断执法对卡特尔的成功发现率只有10%至20%。因此,美国司法部于1978年颁布宽大政策,以鼓励违法经营者主动向执法机构坦白寻求帮助。之后,欧盟、加拿大、德国、日本、韩国等国家纷纷确立了本国的宽大政策。但具体的标准不尽一致。

转售价格维持究竟属于何种性质的垄断行为,取决于各国国内法的规定。有的国家和地区,如日本和台湾地区,将转售价格维持作为生厂商的单方违法行为,只处罚生产商。有的国家和地区,如我国和欧盟,将其视为垄断协议,不仅处罚生产商,也处罚经销商。如果将转售价格维持视为一种合谋型垄断行为,不仅惩罚生产商,还惩罚经销商,则生产商和经销商由于利益相对一致,倾向于形成攻守同盟,共同应对反垄断调查。在这种情况下,适用宽大政策,鼓励经营者主动报告违法行为,可以有效分化经营者,促进案件调查工作。

 

域外有关纵向垄断协议的立场

 

　　总体上看,各国反垄断宽大政策都针对核心卡特尔行为。但对于纵向垄断协议是否也适用宽大政策,各国的态度并不一致。主要有三种情况:

 

　　一是将纵向垄断协议视为单方违法行为,从根本上排除了宽大制度的适用。如前所述,宽大制度的理论基础在于博弈论,基本前提是多方参与主体存在。但在一些国家和地区,转售价格维持被视为单方行为,从而排除了实施宽大政策的可能性。例如,日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》将转售价格维持视为不公平的交易方法,而非不正当的交易限制(即垄断协议)。我国台湾地区《公平交易法》则将纵向价格限制作为一种不公平竞争行为加以规定,而非联合行为(即垄断协议)。概而言之,日本和台湾地区都将转售价格维持作为生产商的单方违法行为,与经销商无关。这从根本上排除了宽大政策的适用。

 

　　二是将纵向垄断协议作为合谋行为,但明确其不适用宽大政策。欧盟2006年出台《在卡特尔案件中免除和减轻罚款的委员会通知》,将宽大制度的适用范围严格限定在卡特尔案件中。该通知第一条就明确规定,卡特尔是指两个或者多个相互竞争的经营者通过协议或者协同行为的方式,彼此协调竞争行为,以达到固定价格、分割市场等目的。简言之,卡特尔仅指横向核心垄断协议行为。欧盟委员会主导的欧洲竞争网络,2012年修订并向各成员国推荐的《宽大制度模本》再次强调,“核心卡特尔以外的横向协议和纵向协议,一般来说并不难发现,因此无需给予违法者以宽大待遇。另外,如果给予其宽大待遇很可能又演变为一种变相的申报审查制度。”

 

　　三是规定纵向垄断协议适用宽大政策。目前在欧洲,英国、芬兰、波兰、罗马尼亚、瑞典等五国的宽大政策仍适用于纵向领域。其中,英国公平交易办公室2012年刚刚修改了《关于确定适当罚款的指南》。该指南明确指出,“在卡特尔行为案件中,对于主动报告并提供证据的经营者,可以给予罚款减免的宽大待遇。本指南所称卡特尔行为是指违反欧盟条约第101条和英国《竞争法》第一章的协议行为,包括固定价格(包括转售价格维持)、串通投标、限制产量和划分市场等”。英国反垄断执法机构通过扩大解释卡特尔行为,将转售价格维持也涵盖在了宽大政策的适用范围内。

 

　　可见,尽管经过一百多年的发展,各国反垄断立法和执法日渐趋同,但在具体的制度规定方面仍然存在一定的差异,并不存在放之四海而皆准的国际通行规则。法律分析应当首先立足于国内的成文法。

 

我国对纵向垄断协议的有关规定

 

　　我国反垄断法对宽大政策的规定比较原则。但无论是从文意解释的角度,还是从立法者原意看,宽大政策都应当适用于纵向垄断协议,这一点是明确的。

 

　　首先,从文意解释的角度看,反垄断法第二章“垄断协议”中,第十三条和第十四条分别规定了横向垄断协议和纵向垄断协议。因此,在中国反垄断法的概念体系下,垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议,这是毫无疑问的。进一步看,反垄断法第四十六条的三款规定使用的都是“垄断协议”的概念。第一款规定的是一般法律责任,即对垄断协议违法者,按照上一年度销售额百分之一到百分之十给予罚款。对于这个条款,大家没有分歧,即同时适用于横向垄断协议和纵向垄断协议。该条第二款又对宽大政策做了原则规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。在这里,立法并没有区分横向垄断协议和纵向垄断协议。因此,从文意上看,第四十六条第二款中“垄断协议”的外延应当与第二章、第四十六条其他各款相同,应当同时包括横向垄断协议和纵向垄断协议两种情况。

 

　　其次,从立法者原意的角度看,如果立法者的原意是把宽大政策的适用限定在横向垄断协议领域,在立法技术上非常简单,只需要对第四十六条第二款稍加限定即可。实际情况是,在立法时没有这样做,因此应当理解为立法者的原意就是同时涵盖两种垄断协议行为。全国人大常委会法工委员经济法室编写的《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》表述得更加明确,“本条第1款所称经营者违反本法规定,是指经营者既违反本法第13条关于禁止横向垄断协议的规定和第14条关于禁止纵向垄断协议的规定,又不能够证明所达成的协议满足本法第15条规定的豁免的情形。横向垄断协议具体包括固定价格、限制产量、分割市场、限制创新、联合抵制交易等；纵向垄断协议具体包括固定转售价格和限定向第三人转售商品的最低价格等”。可见,反垄断法第四十六条规定的“垄断协议”包括纵向垄断协议。