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作者|蒋子翘，南京市秦淮区人民法院法官助理 来源|法律讲堂（微信号yunlvshi） 抵押也好，买卖也罢，无非都是以实物换取或者暂时换取货币的手段。一个在乎利益的市场主体，可能会将已经准备出卖的物抵押出去，也可能准备将已经抵押的物进行出卖。出于钱的考虑作出的决定，大家都可以理解，但是，我们学法律的，就得搞清楚这样操作在法律上的效力了。 一、呼叫案例 2000年1月1日，小抵将其房屋抵押给小权，时价50万。2001年1月1日，该房屋涨价，时价80万元，小抵与小买签订买卖合同，约定于2001年3月1日办理移转登记。至当日，由于小权不同意，该房屋未能办理登记，时价涨至90万元。 此时，小买该怎么办？ 二、让我们先帮小买梳理一下思路 此时，小买面临三种理论上的选择： 第一，要求小抵办理过户登记，那么其得具有请求权基础，在此处就得依靠一份有效的合同（只是必要而不充分条件哦，此处给予读者充分的脑补空间），于此我们就得帮助小买论证合同是有效的。 第二，要求小抵承担违约责任，这同样得以合同有效为依据。 第三，要求小抵承担缔约过失责任，这就是在合同因效力存在瑕疵而被否定的情况了，也得探讨合同的效力问题。 总之合同的效力问题是我们帮助小买必须通过的一个关卡。此后便可顺着前面的思路进展下去。 三、合同效力缘何起疑？ 合同自成立起生效，《合同法》是这么规定的，老师也是这般教导我们的。《物权法》第191条第2款（以下简称“物191-2”，原谅我这自创的简称）规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。如果这个规定还不能让你对小买和小抵签订的合同的效力产生怀疑的话，除非深入研究过这个问题（这。。。好像有剧透的嫌疑），那么也只能翻开那些年我们曾经读过的合同法教材，回想下那些已经还给老师的合同法知识。 四、该合同有效？ （一）体系下文意解释的结论 《物权法》的颁布，对于本题来说，具有划时代的意义。“物15”规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。首次将物权的变动和合同的效力区分开来，暂且不论建议如此立法的人在推进物权行为理论方面取得的如此大的成就，本条对于剖析我们现在讨论的这个问题构建了一个明确的方向，即“物191-2”的规定到底是针对合同，还是针对物权的变动？作者有个习惯，在看论文是要一一翻看其中引用的法条，核对是否有误。有同样的习惯的小伙伴可能已经发现“物15“的邻居了。 “物191－2”规制的是抵押财产的转让行为，而通览物权法中转让二字的用法，不动产的转让均是和登记相连，动产的转让大抵是和交付相依。我们有充足的理由形成对如下结论的自信：物权法语境中的转让指的是能使得物权法发生变动的登记或者交付行为，即直接导致物权移转的行为，并非指向与之相联系的合同。 据此，即便“物191－2”的性质是效力性的强制性规定，由于其规制的对象不涉及合同，便无从对合同的效力进行评价，无法据此否定合同的效力。 以上仅仅是在物权法体系下进行文意解释的结论，即便文意解释是解释的基础和最终归宿，但只言片语，难免无力反驳不同观点。 （二）结果的考量 假设两种情况，一种是合同无效，一种是合同有效。还要交代一下物权变动的效力问题，否则便无法阐述清楚后面的结论。由于“物191-2”规制物权变动，所以即便是合同有效，物权也不能发生移转，小买也无权要求进行变更登记。 合同无效，小买仅有权向小抵主张缔约过失责任，天了噜，这到底能拿回几个钱啊？一是法律没有规定缔约过失责任数额的确定原则，二在实践中也没有太多的案例来支持缔约过失责任的数额论证，三是就现在的通说来讲，总是低于违约责任的。钱的问题，还算是小的问题。如果认定改种合同无效，当事人处于和合同未签订时一样的状态，如若小买知晓该财产上存在抵押，那便算了；如果其不知晓，小抵的行为那便是对于诚信的挑战，他可以无所谓的和不特定的主体进行磋商，反正最终不要承担什么大的责任。这绝对不应当是值得鼓励的行为，不鼓励，便应当给予一定的不利后果来限制此种行为的发生。 |
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