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快播案庭审产生了不少法律段子，为人们创造了很多欢乐，也引发了法律界对本案事实、法律与程序等多方面的思考。本文以不作为犯罪的角度，对快播案进行法律性质分析。 一、简要案情 起诉书指控：深圳市快播科技有限公司（下简称快播公司）自2007年成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。快播公司及其直接负责的高管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。 2013年11月，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述四台服务器中三台里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频文件为21251个。 在庭审中，王欣承认知道有人会通过QSI上传视频，也可以通过其他方式上传视频，但不知道具体是谁上传；承认扣押的缓存加速服务器，当用户使用快播点播视频出现卡顿的时候，加速服务器就会依据预设的条件对这个用户点播的视频文件进行自动缓存，达到数据的平衡和稳定，但认为这些服务器中存储的是临时性碎片，不能被用户直接访问，且碎片的文件名都是快播110系统所认可的。 二、传播淫秽物品牟利罪 传播淫秽物品牟利罪源自刑法第363条第1款之规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年12月23日）》第8条第1款的规定，以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者传播淫秽物品获利五千至一万元以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： 全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定（2000年12月28）》第三条第5项规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定处罚。 三、指控表述的主要含义 起诉书指控QSI被网络用户发布等淫秽物品，并予以放任，导致大量淫秽视频在国际巨联网上传播。本案第四组指出快播公司的110系统、安全小组怠于履行审查监管责任，进一步印证其放任心态。 从本案指控事实与相关证据中看出，检察机关认为快播公司及王欣等人并没有主动传播淫秽物品，而是没有履行审查监管职责，没有阻止网络用户通过QSI传播淫秽物品。 四、快播公司实质上被公诉机关认定为不作为的间接故意犯罪 在刑法中，放任是故意的一种形式，是指自己的行为可能会发生危害社会的结果而听之任之。“作为”通常是指行为人以积极的行动实施刑法禁止的行为；“不作为”是指行为人能够履行法律义务的情况下而拒绝作出相应行动。作为的放任与不作为的放任，在不考虑共同犯罪等复杂情形的情况下，其主要区别是：作为的行为人是造成危害后果事件的当事人，只要不参与（不考虑犯罪形态问题），危害结果就不会产生；不作为的行为人是造成危害后果事件的局外人，如果他不在场，危害结果仍然会发生。对于作为犯，行为人只要通过放弃行动才能免除刑事责任；对于不作为犯，行为人只有通过积极行动才能免除刑事责任。 在上述区分基础上，本案实际上是在指控快播公司及王欣等人的不作为犯罪，理由在于：快播公司在正常经营期间，网络用户使用QSI传播淫秽物品可以归责为王欣等人的放任；但在快播公司停止经营期间，包括王欣等人在被羁押期间，网络用户仍然使用QSI传播淫秽物品（尤其是在停止加速服务的情况下），这时候就无法归责于王欣等人。 五、不作为犯罪一般需要刑法专门规定 我国不作为犯罪主要见于渎职犯罪和军人违反职责罪，而常见的罪名是遗弃罪。如拒不救援友邻部队罪是指在战场上明知友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损失的；遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的（扶养义务虽有其他法律规定，也必须由刑法进行明文规定）。纯正不作为犯是刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪，如遗弃罪即是。不纯正不作为犯是既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。如果传播淫秽物品牟利罪是不作为犯罪，它只能是不纯正不作为犯罪。 不纯正不作为犯罪，其义务并非来源于刑法之规定，常见的作为义务来源有职务要求、其他法律规定、约定、先行行为等。以违反其他法律规定为例，如父亲对处于极度危险中的未成年孩子，能救而不救导致孩子死亡的，通常认为是违反了其他法律规定的救助义务，成立不作为的故意杀人罪。但如《消防法》规定的任何单位和个人有报告火警的义务，《野生动物保护法》规定的公民有保护野生动物资源的义务，当公民看到火警或者有人猎捕国家一级保护动物而未报告，认定他们因不履行法定义务而犯放火罪或者非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，这显然是不可预料的，司法实践中也是不可能出现的。 六、快播案与刑法的可期待性 在近年的司法实践中，司法机关对违反其他法律的不纯正不作为犯罪的打击似乎有扩张的趋势，这影响了人们对于刑法的可期待性，不可避免地存在着违反罪刑法定原则问题。此外，从司法实践、生活常识等角度进行衡量，也发现这种扩张趋势存在着一定的不合理性。现从三方面阐述。 一是罪刑法定需要。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。违反其他法律的不作为犯罪也应当以刑法明文规定，假如不这样，人们就无从知晓违反其他法律的行为，哪些会以一般违法论处，哪些又将会以犯罪论处。 二是刑法习惯规定。在快播案中，公诉机关的指控中认为快播公司及王欣等人“怠于履行审查监管责任”属于刑法中的放任。只要了解渎职犯罪的人都清楚，国家机关工作人员怠于履行监管导致的犯罪是玩忽职守一类的渎职犯罪。比如，海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的或情节特别严重的，是放纵走私罪，而不是认定为走私罪。按照如此的推理，本案应当是放纵淫秽物品传播的行为，况且，渎职犯罪所放纵的犯罪相比，刑罚通常要轻缓很多。 三是常识要求使然。从快播案的发生背景看，网民之所以选择QSI发布色情视频，用快播点播色情视频，很重要的原因是快播提供的缓存加速服务器减少了网速过慢导致的时间等待。客观地说，在网速慢的年代里，快播的缓存加速就是一种技术进步。假如我国宽带的网速有韩国那么快，那么缓存加速服务器的作用就会明显下降，用户选择快播软件的数量就会大大减少，快播与其他播放器相比也就没有多大的优势，“大量传播淫秽物品”很有可能变成“少量传播淫秽物品”，用户也极有可能少量采用QSI上传视频了。在我们都聚焦于快播+色情视频的同时，不应忽视的事实是，快播的缓存加速功能同样有助于提升观看合法网络视频的体验。看什么视频，最终的决定权还是掌握在用户手里，这也是通常所称的“技术中立”。前几天，刚看过泰勒的《科学管理原理》，科学管理原理实际上是管理技术的巨大进步，但在那个特定的年代里，该理论使工人“受到更大的压迫和奴役”，被认为是资本家压榨工人剩余价值的“利器”。时过境迁，回看科学管理理论，发现仍然能够提升当下的工业管理水平。 |
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