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对新颁“文保法（送审稿）”和 两高“重拳打击文物犯罪司法解释”的几点讨论
作者：陈新 中华博物院网 2016-01-08
2016年新年伊始之际，凡是民藏爱好者，在闻悉“文物保护法修订草案送审稿”和两高最新《文物犯罪司法解释》刊发之后，都会对新颁有感触而又迷惑万千，不知国家新颁政策法规对民间藏将如何是处，如何界定。当前切需在概念上弄清国家是如何看待民藏的，含糊其词、不明不白、片面地笼统地将民藏与公藏一切统称为“文物”概念难免使人产生迷惑和混淆。事实上两者存在着区别，如有故意将两者混为一谈、不知其意义为何，但愿官方有进一步的解释。
在初读学习“送审稿”和“司法解释”后，觉得对文物的保护和打击违法文物的活动有了比过去更加严厉而详细明确的条款，比较全面地完善了文保所涉范围和具体打击范围，这些规定的内容无疑对文保会起到比过去更为有益的作用。
新颁中看当前国家政策上有些新“苗头”，似乎对民藏的定性有了隐讳的改变，这些改变一下子把民藏推向“风口浪尖”，甚至更严重的触法生罪的性质上。这些情况不得不令人关注，更应该引起大收藏玩家们的注意了。当前国家文管局公布的“送审稿“和两高的“司法解释”都是精英立法、设计的条款用词简单，但含义深、涵盖广，很容易看到新颁比过去更为详细严厉，在新颁法律管制下一切真正的违法会有所遏制，但对过去民间随便“买、玩、藏、卖、换”似乎也有触法的名份。法律面前人人平等、既然有严制的法律、大家就得遵法守法，民藏很多人对一些“苗头”的理解是善意的、正面的，但或许这是幼稚的，而严厉的管制政策却明显不能抱着善意的幼稚去理解，如果管制政策就是这样的指导思想，如果民藏的古玩古董与国家定义的文物不作任何界定，那么人人都被扭曲，为此，没有国家官方权威解释，确实弄不清楚，确实不知那葫芦里的药是否要大家吃。
关于两高“重拳打击文物犯罪的司法解释”，对收藏爱好者来讲有几点需要请教并弄清楚：
1，文物和民间收藏爱好者所收藏的古玩和古董之间的概念必须界定清楚，民间收藏的古玩和古董是否也称为“文物”（毫无疑问民间肯定存有与”文物“同质同类同时代的东西）？
2，民间收藏目前都称古玩古董、而经过国家（公的）渠道来历、鉴定、定级的收藏称“文物”可以理解，但民间收藏的古玩和古董如果存在着同质同类同时代等特征时，是否也归属“文物”管理范畴？
3，民间收藏的古玩和古董如果具有同“文物”一样的特征，在民间交流交易（议价易换）时是否属于打击范围？
4，民间到底是否允许收藏古玩和古董？
5，民间的古玩市场是否还有存在的必要？如果古玩古董和文物同属一个概念、政策是否有列明允许和不允许入市的品种或是（其它）？
6，根据目前公开的报道，改革开放后国家建设大开发近二三十年内，由于各种原因被国家管理上失控的地下的、水下的、洞里的甚至民间私地范围的数量庞大的东西是否都称为文物? 如果称为文物这个责任该作何处? 是否追究责任?
7，按理解两高的“重拳打击”主要针对违法“文物”的一切活动，全世界的华人尤其是收藏爱好者肯定都全力拥护支持，“重拳打击”中并未提及民间的古玩古董，因此按理解民间的古玩古董（主要是“可移动之物”，极少数还存在“不可移动之物”（或称“故物、故产”）与文物相比显然存在区别，但它们与文物之间到底有何界定政策或没有区别?
8，民间古玩古董与国家文物存在同样的性质、特征和特点，但绝无必要混为一谈，否则有恶意打击之嫌？合情合理地加强民间市场管理、监督，允许善意的民间收藏交流与国管文物两条腿走路本该是合理之道、也符合民意，不知是否正确？
9，国家管理当权部门赋予政策制定（起稿）者对待民间收藏的指导思想是什么？ 具体到两高的：“司法解释”条款：
10，第六条出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的国家禁止买卖的文物的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的倒卖国家禁止经营的文物。倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：（一）倒卖三级文物的… 此条是否表明：“出售或者为出售而收购、运输、储存”，即民间收藏如也被视为文物、如想要再议价交流、交换而携运、收藏储藏就可能涉罪，是否这样理解？大概只有在你即使收藏了（就已经“储存”了），就自己玩玩、不要再与别人交流、议价、交换可能才马马虎虎不会生事触罪，是否？问题是在还没有被定为文物之前、还属于收藏者玩赏的古玩古董之时是否也属触罪？
11，第九条明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任...
此条是否表明：“明知”，即如果你有眼光、具有一定的认知能力的话，也就属于“明知”范围了、可能会成问题？如果再擅自收购下来问题可能就更大了？官方是否会讲：“那些东西一般不可能凭空从天上掉下来、一旦有发现、不触法的方法应向有关部门报告、定得了何级别、来源于何处则与你无关，在审核确认没有问题时你才可以收购，这才可称为官方认为的“保护”、否则“私收保护”同属触罪也？国家根本不需要这样的“私收保护”？也就是如果没眼光和没有认知能力专门收藏赝品、仿品、现代工艺品则根本不会有问题、也不会涉罪，是否？
以上法理上至多仅有一点点道理，但情理上要算触法则完全不通。首先这与被公认严格禁止的贩卖人类、海洛英、军械（枪枝弹药）不一样、绝无公开的市场，而古玩古董市场是合法公开开放的、买卖都是随意的、没人能够一下子辨认东西新老真伪、收藏者善意地收购认为可以玩、可以收藏的东西，就像买鱼、买衣服、找对象一样，除非关闭禁止全部市场或者市场采取准入制、必须每件卖品通过登记审查后才可进入市场，唯有首先完善管理、取缔非法私下交易、执法才算合理到位、在没有以上合法的、有监管的市场保证前提下打击“消费者”都是蛮横不合逻辑的。
对以上两条款之规定是否理解正确、切需要解释清楚。
公藏与民藏原本不混为一谈，从媒体节目到专家在民间寻宝鉴定一致的说法就是民间基本上没有真品。现在如要片面地将其混为一谈其用心用意到底为何、能解释吗？在要追究责任时把民藏扣上是文物的大帽子、而当民藏要求起码的玩赏和交流权利时则极力打压、否定、扼杀，事实上民藏与公藏哪里可能被一视同仁？哪里可能享有“同等权利”？虽有“博物馆”法规定一些了要“一视同仁”的几点条文，能办私人博物馆的人有几个会在乎那一点点“一视同仁”？ 事实上民藏又有几个人能办得起私人博物馆呢？公藏与民藏事实上就是在“皇宫”与在“民棚”的区别，民藏根本不可能得到在“皇宫”里才能享受的待遇，在“皇宫”的话，不光是享受官方的各种待遇还要兼靠藏品养人，但尽管如此，民藏至少起到了同公藏同样的保护作用。民间玩赏交流本属非常正常的事情，自古有之，为何总是这一者对另一者格格不入？而这另一者却始终在被这一者摆布和宰割。
当今是互联网信息时代，国家对公藏和民藏通过数据监管可以非常容易做到很清楚（哪里有何种藏品、品相、数量在数秒钟内即可以一目了然）。作为国家政策法规一旦生效肯定是要执行的、也一定会起到作用，社会会以法规为准则、自觉维护法规的严肃性、遵纪守法是公民的社会公德。但是民藏自古有之、历来已久、存在早就是事实，同时在近几十年里，泛民藏的形成其规模和背景原因都与几十年里国家媒体的作用分不开，谁是谁非已经难以道清。过去官方代表的专家从来不认民间的东西，造成巨量文化遗产外流，而收藏爱好者因为好古慕古偶遇将其善意地购纳收藏把玩有何罪之说？因此执法上至少应该还是首先健全“民间收藏登记”数据得以监管后（同以上“市场监管”一样）再执行新颁，因为过去民间“买、玩、藏、卖、换”太普遍并不触法。
两高“重拳打击”违法文物本身是正确的，但到目前至少还没有权威发言人出来对事实存在的民藏的性质给予界定，或许还会有这个说明解释出台。
新颁出台后，有些有心人拟对新颁条款作具体修改建议、不知是否多余？切需的还是候听官方权威最终的解读弄清详情后再议，因为落实到具体立法成文肯定还是原班那些起稿精英们去反复酝酿、推敲、斟酌。
那些抱着对过去不全面、不切实际老法规政策不放的顽固者们，绝不会很容易就按照民间意愿来起稿申请立法。
但只要官方管理者的指导思想能够通情达理，考虑到民藏在中国自古有之存在的实际，切合实际地、符合民意地排除对民藏的偏见和歧视，纠正过去那些不切实际、不合法理、不合情理的规定，就会受到社会普遍的公认，那就理应受到社会的支持。
希望本文能对新颁“文保法（送审稿）”和两高“司法解释”给予更明确解释，同时对修订中的“文保法”起到合理修改的推动作用。
拟稿人：陈 新 2016-01-06
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