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□李广 一、主要观点 关于公共交通导致旅游纠纷的问题，笔者曾于去年撰文《公共交通造成的旅游纠纷及其解决对策探讨》一文（以下简称《探讨》）进行过专门探讨。文章刊发后，引起一些学者和业者的讨论，笔者也就此进行过交流，有一些新的思考，梳理如下，希望给类似问题的处理以及为后续的法律、法规、司法解释的制修订提供一些参考。 在《探讨》一文中，根据不同情况提出了不同的归责原则，区分了是基于旅行社与旅游者之间的违约纠纷，还是基于公共交通经营者和旅游者之间的侵权纠纷。 同时指出，《旅游法》第七十一条第一款的规定，符合严格合同责任理论。即如果纯粹是由于航空公司机械故障、机组人员调配等自身原因（因天气原因的延误，属不可抗力的，应按照不可抗力的处理原则处理，需要另行讨论，下同）导致航班延误，因而影响了旅行社与旅游者签署的旅游合同的履行，则应当由组团社首先向旅游者承担旅游合同中约定的违约责任，而后向航空公司追索。 但这种归责原则，与《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十八条有冲突。按照《规定》，旅行社退还了未实际发生费用外后，是不用承担额外责任的。即由于航班延误导致的餐饮住宿未享用、景区景点未游览，只要相应费用已经发生，旅行社就不用向旅游者退还。暗含的意思即这部分损失要由旅游者自行承担。 虽然以上法律和司法解释存在冲突，但在适用上不应有争议，因为根据“新法优于旧法”以及法律的效力优于司法解释的原则，当然适用《旅游法》。 《旅游法》第七十一条第二款中规定的，“由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔”，仅针对公共交通经营者给旅游者造成人身损害、财产损失等侵权责任的情形，并不能理解为旅行社对旅游者违约责任的免责。这一点尤其需要旅行社等企业正确理解，不能凭借对《旅游法》条文的一知半解或者对法律条文的断章取义而错误适用。 同时，还应注意构成公共交通经营者的两个条件，一是该交通工具要面向不特定的社会公众开放；二是其运营受公共权力部门的限制。只要具备其一就应当认定为公共交通经营者。 二、新的问题 旅行社是否可采取与旅游者事先约定的方式，免除或限制因公共交通导致的违约责任 既然《旅游法》第七十一条第一款规定的是“违约责任”，那么就需要首先明晰旅行社与旅游者是如何“约定”的。 如果旅行社在与旅游者签署的旅游合同中，做如下约定：“如旅游过程中，遇到航班延误或取消导致无法按照合同履行的，旅行社免责（或旅行社只承担退还未发生费用的责任）。”该条款是否有效？旅行社是否可以按照该条款的约定，免除或限制旅游合同的违约责任。 这一问题似乎是一个逻辑上的怪圈，因为《旅游法》第七十一条已经规定了，如果因履行辅助人（本文讨论是基于《探讨》已作的分析为前提，关于公共交通经营者不构成履行辅助人的问题，不再展开说明）的原因导致旅行社违约的，旅行社应当先向旅游者承担违约责任。法律既然做了如此规定，似乎旅行社不能把这种违约责任再免除。 但我们更需要注意，这个条文讲的是“违约”责任，是基于对“约定”的“违反”。那么，事先规定违约责任的内容以及免责或责任限制条款，当然也是“约定”的内容。按“约定”的条款执行，当然不构成“违约”。 但问题在于，旅行社在旅游合同中，将法律规定的违约责任先行排除或加以限制，是否构成工商行政管理机关认定的“霸王条款”（具体可参见工商总局第51号令《合同违法行为监督处理办法》）。这一问题，需要进一步的研究。笔者与一些学者探讨时，就有学者认为这种约定免除了合同一方当事人的主要义务，是无效的约定。 关于公共交通的进一步界定 在《探讨》一文中，笔者提出，交通工具只要满足面向社会公众开放或其运营受公共权力部门限制两个条件之一，就应当认定为“公共交通”。但这两个条件还需要进一步界定。 一、面向公众开放，不特定人群的范围如何界定 这一问题的产生，在于目前旅游市场上存在大量的“包机”业务模式，即旅行社包销某航空公司某航线的全部座位，将该航线作为某特定包价旅游产品的往返大交通。只有购买该包价旅游产品的旅游者才可以搭乘该航班。这种情况下，该航班是否符合“面向公众开放”的条件？该航空公司是否仍是“公共交通经营者”？在发生侵权责任时，是否应适用《旅游法》第七十一条第二款针对公共交通经营者的规定？ 就此问题，业界有两种观点：一种认为，该航班机票完全由旅行社掌控，除了通过该旅行社订购该旅游产品外，并不能在其他渠道购买。所以该航班不是面向公众开放的，而是面向特定群体——购买旅行社产品的游客开放的。因此，不能认定为“向公众开放”，也不构成公共交通。 另一种观点认为，该航班的机票确实只有旅行社一个渠道销售，并且该机票也是被打包在包价旅游产品中的。但是，包价旅游产品是面向公众开放的，即任何个人都可以购买这家旅行社的此产品。因此，满足“向公众开放”的条件，该包机航班应当是公共交通。 笔者认为，“包机”作为旅行社掌控资源或降低采购成本的一种经营方式，其对包机航班机票的控制，已使该航班违背了面向公众开放的特性。虽然旅行社的产品是任何个人都可以购买的，但购买该产品的旅游者的目的在于旅游，而非仅仅使用交通工具。因此，“包机”航班并不满足“向公众开放”这一条件。 但是，不满足这一条件，并不当然排除“包机”作为公共交通这一属性。这一问题需要由第二个条件，即“受公共权力部门的限制”来加以解释和解决。 二、“受公权力限制”的范围和程度如何界定 笔者提出这一条件，初始考虑是基于航班、客轮、城市公交、地铁等一般意义上理解的“公共交通”受控于民航管理部门、航运管理部门、城市管理部门等公权力机关，无论是运行的线路、还是营运时间，都不能由自身进行控制。 但进一步研究发现，其实，任何交通工具的运营都受公权力的限制，即便是私家车，虽然其运行时间、行驶路线完全可以遵照车辆所有人或驾驶人的意愿，但也需要受公权力规定的约束。 那么，我们就要对公权力的限制程度做一个划分。即哪些公权力的介入和约束构成“公共交通”的充分条件，哪些不构成公共交通的条件。 笔者认为，公权力介入和约束的程度，主要从公权力对交通工具运行时间和运行线路的干涉程度来考虑。即该交通工具何时运营，哪条线路是公共交通经营者自身确定的？依此标准，我们就可以判断，需要民航管理部门甚至空域管制部门限定飞行时间、飞行航线的航空公司，需要铁路管理部门规划运力、路线、确定开行时间的铁路列车，需要航运管理部门划定航线、航行时间的客轮等，均是公共交通，而由旅行社自行安排运行时间的旅游客车，虽然也受基本的交通规则的限制，但并不能因此认定为公共交通。 那么，依照该原则，虽然通过第一个问题的讨论，“包机”不面向公众开放，但由于包括“包机”在内的任何航班的运行时间、飞行线路，以及运行规则，都受控于公权力部门，这一特点并不因其被旅行社“包销”而有所改变。也就是说，即使旅行社“包销”也无权对“包机”的基本运行规则、线路、时间予以干涉，故也构成公共交通。如在包机上发生了侵权责任，旅游者索赔的对象应当为该航班所属的航空公司，而非旅行社，旅行社也仅需要承担协助索赔的责任。 三、解决思路 公共交通导致旅游纠纷的现实处理 一、侵权责任的处理 如果是公共交通导致的侵权责任，无论是《侵权责任法》、还是《旅游法》，均有明确界定，即由造成侵权责任的公共交通经营者承担责任，旅行社仅是协助旅游者追偿。如在旅游过程中，旅游者向航空公司托运的行李发生丢失、破损、物品被盗遗失，或者在飞机、火车、客轮中发生人身损害，该类责任需要由公共交通经营者直接承担。 二、违约责任的处理 而因航空公司自身原因导致航班取消或延误，引发的旅行社对旅游者违约，笔者认为应当如下处理： 首先必须明确，在现行的法律环境下，适用《旅游法》第七十一条第一款，即组团社需要先行向旅游者承担违约责任。 其次，旅行社可以通过事先与旅游者协商一致，在旅游合同中约定航班延误、取消等情形下的具体违约责任：在合同中事先约定因航班延误导致旅游合同给付不能或履行瑕疵产生的责任承担原则或比例。因为这种约定，如果不是在旅行社的格式条款中规定，而是由旅行社和旅游者协商形成的就应当有效，并不能被认定与《旅游法》第七十一条第一款相抵触。因为尊重当事双方的意思自治是民事行为、合同理论最根本的原则。况且第七十一条并非强制性和禁止性的法律条款。 另外，从《规定》第十八条的意图来看，不仅限制了旅行社的责任，更强调了“合同另有约定的除外”，给合同当事人留下了协商空间。虽然该司法解释由于与《旅游法》冲突不应再适用，但该条规定所体现的尊重合同当事人的意思自治的原则以及对旅行社有限责任的态度，不仅应在后续的修法、立法过程中坚持，还应在实际操作中灵活运用。 对法律、司法解释制修订的建议 在目前的法律环境下，虽然通过上述分析得出的结论，可以通过在旅游合同中事先约定的办法实施。但该类约定的法律效力，却存在一定争议。尤其是在工商行政管理机关对利用“格式合同”“格式条款”侵犯消费者权益等经营行为的行政权力干涉下，类似合同约定极有可能被行政执法权力机关判定为违法和无效。学理上的探讨可以继续，但现实的纠纷和问题，需要法律和司法解释予以明确，因此迫切需要通过法律、司法解释等，对类似问题的处理原则做出规定，给旅游经营者以及旅游者以合理预期，也为具有很大弹性的行政执法权力以明确的标准。 对于本文探讨的问题，笔者认为，在后续的司法解释或法律修订中，应坚持原则性和灵活性并重。 原则性指的是法律的制修订应当遵循基本法理：如合同的严格责任原则、合同的相对性原则等，这些原则不能突破，否则就是对整个民事法律理论的颠覆，也不利于保护旅游者的合法权益。具体而言就是不应当对《旅游法》第七十一条第一款的规定进行突破。虽然该规定并不完全符合行业现状，有加重旅行社现实责任之嫌。 灵活性指的是，法律制修订重点需要解决的问题，应是允许旅行社和旅游者在旅游合同中对因公共交通工具经营者造成的“违约责任”的处理原则进行事先约定。在这一问题上加以灵活处理，可以既不违背现有的法律理论，也尊重了合同当事人意思自治的原则。为面对这一现实困境旅行社和旅游者找出一条出路。 另外，需要说明的是，在业内的研讨和沟通中，旅行社行业的从业人员最为赞同延续《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，即继续适用“因公共客运工具的延误造成的旅游合同违约，旅行社只承担退还未发生费用，而不承担其他违约责任”。对此观点，笔者并不认同。 该条款确实可以减轻旅行社的责任，也有利于通过迫使旅游者向公共交通经营者追索督促公共交通经营者改进服务，杜绝随意变更、取消航班的行为。但该规定是有违合同相对理论的，也是对严格责任原则的突破。况且，该条规定，仅仅涉及“公共客运工具的延误”，对于“公共客运工具的取消”这一与延误类似的问题没有涉及，也是一大疏漏。同时，对于航空公司的“超售”行为导致旅游合同无法履行等问题，也没有涉及，而这一问题也是因公共交通经营者自身问题导致旅行社违约的常见原因，与航班因机械故障、空乘人员调度等问题导致的延误、取消等并无实质区别。这一问题，也理当根据合同相对原则和严格责任原则，由与旅游者签署旅游合同的旅行社向旅游者承担违约责任，之后再向航空公司追偿。目前仅规定“延误”，而罔顾“取消”和“超售”等同性质问题，实际上有某种暗示“取消”、“超售”等航空公司的责任需要由旅行社无条件承担的意味。 因此，笔者认为，在《旅游法》出台后，仍坚持适用《规定》十八条的做法，从法律适用角度讲，并不正确；从旅行社自身权益维护来看，也不明智。建议在法律、司法解释制修订中，应充分考虑相应现实问题，在与《旅游法》、《合同法》的基本立法原则相一致的前提下，做出司法层面细化的解释和说明。 最后，还是要强调，对于公共交通经营者的定义，需要在后续的法律、司法解释等规范性文件中予以明确。目前，在《中华人民共和国旅游法》解读编写组编写的《中华人民共和国旅游法解读》中，仅仅以“公共交通包括航空、铁路、城市公交、地铁”等罗列的方式列示，不能解决现实的实际问题。 （插图/鲍冠龙） |
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