【金汇人说公司法】之三：公司承包经营的法律风险

lgzlawyer 2016-02-25

展开全文

点击上方

“蓝色字”

可关注我们！

江苏金汇人律师事务所——王佳烨

公司作为现代企业制度的组织形式，依照《公司法》的规定，存在股东会（股东大会）、董事会、经理、监事会等机构，根据《公司法》以及公司章程的规定，分别行使相应职权，对相关人员和机构负责。公司是否可以向一般的企业一样，承包经营，将相关机构职能虚化？是否违反股东投资共同承担风险的原则？发生纠纷后，诉讼主体如何确定？这里我们从一件最高法院审理的发生在无锡的承包纠纷进行分析。

案件介绍

某混凝土公司成立于2008年11月27日，公司成立时的股东分别为A、B、C、D、E。2009年7月1日，公司股东B、C、D、E作为甲方，A作为乙方，某金属公司作为丙方，共同签订一份《承包协议书》，约定：一、乙方同意将混凝土公司经营权承包给甲方，承包期从2009年7月1日起至2017年6月30日止。二、甲、乙双方商定年承包金为800万元，此800万元为甲乙共享，各股东按股份享有，为税前所得。三、承包金支付时间为：第一年：在签订本协议后3日内支付给乙方200万元；其中预付2010年乙方应得的承包金48万元。甲方应在以后每年7月31日前支付给乙方应得的承包金152万元/年，甲方在支付乙方应得的承包金时应当代扣代缴乙方应交的所得税，甲方向乙方出示代扣代缴纳税凭证。四、甲方承包期间盈亏全部由甲方享有和承担，与乙方无关，盈亏额度不论多大，乙方享有本协议确定的承包租金不变。五、丙方自愿为甲方承包提供连带责任的担保，在甲方不能按时足额付款给乙方时，承担向乙方连带付款责任。六、甲方不按期支付乙方应得的承包金，每逾期一天承担违约金5000元，逾期一个月未支付承包金，乙方有权解除本协议。

2012年3月19日，混凝土公司召开股东会议，E将持有的公司10%股权作价转让给F，且E的股东权利和义务均由F继承。同日，B、C、D、F作出一份情况说明，承认2009年7月1日的《承包协议书》继续有效。

2012年11月25日，混凝土公司召开股东会，B、C、D、F要求终止2009年7月1日的《承包协议书》履行，并认为此次会议之前的承包金应当支付，但终止之后不应再支付，而A不同意终止合同履行。

A向法院提起诉讼，请求判令：B、C、D、F支付拖延的承包金合计243.2万元、违约金80万元，并提前支付未到期后四年的承包金合计608万元；金属公司对上述债务承担连带责任。

本案经中级法院一审、江苏省高院二审，判决（1）2009年7月1日签订的《承包协议书》于2012年11月25日解除；（2）B、C、D、F支付A承包费合计152.832876万元及违约金；（3）金属公司对上述债务承担连带责任。承包人向最高法院申请再审，最高人民法院驳回再审申请。

律师分析

最高法院的民事判决书支持了公司可以承包的观点。公司股东就公司经营管理方式作出的决议只要不违反公司法强制性规定、侵害利害关系人的利益，原则上都认可其效力。虽然公司存在股东会、董事会、经理、监事会等机构，但是股东具体行使公司法规定的各项管理权力，可以自己行使，也可以委托他人行使。本案中，混凝土公司股东A将自己股东权利让渡于B、C、D、F行使，不违反法律行政法规的禁止性规定，这也是股东行使《公司法》第四条规定的公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的具体体现，应当认为承包协议有效。

一般而言，承包主体是公司和承包人，股东是不能作为发包人的。所以签订承包合同，一般以公司名义签订。考虑到股东经营管理权是股东的自身权利，不能通过股东会方式予以剥夺。进行承包经营，我们认为应当经股东一致同意，即便持有表决权1/2或者2/3通过股东会决议，因为该决议剥夺了股东的权利，因此无效。当然，也可是股东之间签订承包协议的方式，但是发生诉讼的主体一般是公司。本案特殊就在于承包人和发包人皆为公司股东。那么此时作为名义发包一方的A实际代表的是混凝土公司。混凝土公司将自己经营权承包于B、C、D、F经营。如果A对于承包经营合同的履行产生分歧，应当将合同的双方当事人混凝土公司和B、C、D、F作为共同被告。公司作为法律拟制的人，其日常经营管理需要通过公司的治理机构股东会或者董事会来运作，本案恰好所有股东皆为案件当事人，仅在内部承包分配上产生分歧并未涉及公司外部利害关系人的利益，不把公司作为被告对于本案的审理也没有实际影响。

对于约定固定承包金是否有效，最高法院法官认为原则上应当认定有效，但是考虑到《公司法》第一百六十六条规定，即公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配，股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。如果混凝土公司常年亏损，在没有补亏的情形下，分配利润的做法违反强制性规定，属于无效，应该以承包金弥补公司亏损后，在提取公积金和完税后分配利润。但是本案没有查明是否存在亏损，所以按照合同履行时间计算的承包金额，再乘以承包人的股权比例，计算出支付给承包人的利润并无不当。

律师建议

为了确保承包合同生效和合法履行，我们建议：1、应当由股东会一致通过承包决议，同时以股东作为发包方与承包人签订合同，以便可以直接主张权利，否则只能以公司名义进行主张而不能以股东进行主张。2、承包协议中，应当约定承包人确保每年的留存于公司公积金数额，避免在公司亏损或者没有提取公积金的情况下，股东收取分配利润，造成抽逃公司资产的后果。一旦在此情况下分配利润，可能会构成公司法司法解释三所规定的抽逃出资行为，在公司不能清偿债务的情况下，分配利润的股东需要承担责任。