苏亦工：辨正地认识“法治”的地位和作用（下）

三、物利与人伦

    西方法治文化既有其历史根源，也有其现实基础。现实基础为何？市场经济是也。市场经济的驱动力是利益，目标和归宿仍然是利益，但却是无穷大的利益。也就是说，市场经济是有目标而无终点的利益追逐。为达此目标，可以不择手段：暴力胁迫、谎言欺诈，见利忘义、伤天害理，皆所不避。新近发生的德国大众公司尾气排放丑闻可为此再添一新注脚。

    中国有句老话：“赔本的买卖没人做，杀头的买卖有人做”。何以言之乎？赔本的买卖无利可图，纵使毫无风险，但因违背了市场经济的目标，又乏利益刺激的驱动，终归无人肯做；杀头的买卖风险虽高，但利润也大。是以即便是在当今的美国、西欧、日本等号称民主法治最为健全的国家，铤而走险，做此生意者依然前仆后继。

与自给自足的农耕经济相较，市场经济和下面将要提到的以游牧生活为主的经济型态有着一个共同点，即无法自足，因而需要对外掠夺以为补充。所不同者，此种补充在后者多半是为了维持基本的生存需要；而在前者，则是为了满足永远无从满足的利欲之壑。这就是以市场经济为现实基础的现代法治国家永远不可能成为健康有序的社会的现实根由。

至於西方法治文化的历史根源为何？可能会有不同的解答，在此请允许笔者斗胆做一推测：游牧文化是也！

日本学者野田良之曾将人类的生活型态分为以畜牧为主要生活手段的游牧民族社会和以农耕为主要生活方式的农耕民族社会两种。在他看来：

游牧民族社会在与严酷的大自然对峙、战斗下，人们必须维持自己的生存，故对於确保及增加自己所保有的财产有着极度的关心，並亦彻底地予以保护使不受侵害，斗争的世界观便由此形成。相对的，在温暖多雨、形成茂盛常绿阔叶林带的中国大陆中南地带、台湾及日本列岛等，则发展出农耕生活。在此类社会中人们最关心的是如何调和与分配因自然的恩惠而得到的收获物，故认为对自然恩惠之调和与分配，比起对於人类权利之强烈自我意识更有价值。因为这两种不同生活形态，产生了彼此相异的秩序观。特别是在不知不觉中在“法”的词汇中所加入的想法，亦即在畜牧社会延长所形成的西欧型社会中，才能看得到支配秩序观。因此，用“法”这个词汇所表现的“法的支配”或“法治”的观念，在西欧社会与东洋农耕社会里酿成的传统秩序观之间，应有不相干之处。

这段话的最後几句比较拗口，大意应该是说：由游牧和农耕两种不同的生活型态，酿成了不同的“法治”或法律秩序观念。因此，虽然同样是使用“法治”一词，但其内涵却可能相去甚远。

野田良之的这个说法目前虽仍只是一种假说。但据笔者对清代蒙古、藏、满洲等边疆游牧、渔猎诸族习惯法的初步研究，某些方面确实可以印证野田氏的论点。现代西方法律和古代中国周边游牧地区部族习惯法都表现出重物利和轻人伦的共同特征，与中国内陆农耕地区的法律重人伦而轻物利的特征适成反证。

举例言之，清朝专门针对蒙古、藏民聚居地区制定的特别法——《蒙古律例》和《番例》，皆保留了以罚缴牲畜──“罚服”方式处罚罪犯的民族习惯法特征。嘉庆十四年，西宁办事大臣在一道奏文中称：

奴才到任后，细查蒙古、番子大约重财轻命，习尚相同。向来命盗等案，一经罚服，两造欣然完结，即深夙怨，亦皆冰解。若按律惩办，不特犯事之家仇隙相寻，即被害之家，亦以不得罚服，心怀觖望。此种积习，不可化悔。……奴才伏思，番民等……其止于自相戕杀及偷盗等案，该蒙古、番子向系罚服完结，相安已久，一旦绳以内陆法律，恐愚昧野蛮，群滋疑惧，转非抚戢边夷之意……

无独有偶，现代西方法律同样保留了重财轻命的遗痕。植根於罗马法的现代西方两大法系——大陆法系和英美法系的核心概念——“权利”，说白了，不过是合法获取货财之利的抽象表达而已。诚如某学者所指出的：

所谓权利者，指享受特定利益法律之力。

此“特定利益”虽未必径等於财产，但归根结底仍不得不以物质上的或财产上的利益为计算单位。即便是刑事案件中的冤假错判，国家给予受害者的赔偿，也不过是一定数量的金钱。可知西方法学家津津乐道且高尚其辞的所谓“权利”，最终跳不出经济利益的窠臼。

进而观之，西方法律上的所谓“权利承担者”──“人”，即抽象的“个人”，说穿了，不过是利益中的人而已。

美国法学界有所谓法律经济学派，其代表人物如波斯纳曾倡言：“从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造岁入，而罚金创造了岁入，还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本”。他还宣称：“当罪犯有支付能力的情况下，罚金确实是一种比监禁更有效的处罚方法”。

汉儒董仲舒有言：“正其谊不谋其利，明其道不计其功”，显然，从中国文化立场上看去，借用前引清朝西宁办事大臣奏文中的说法，波斯纳辈也不过是些“重财轻命”的“愚昧野蛮”之徒而已。

反观中国固有法律，则很难找到类似西方法律上的抽象“个人”。无论贵贱、尊卑、长幼、良庶，几乎无“人”不处于一定的伦理关系之中。因此，如果一定要将“人”抽象化的话，那么不妨说，中国传统法律中的人是伦理中的人而非利益中的人。由此我们又可进一步看清为什么西方法律会以“权利”为本位，而西方法学家又为什么会特别强调要“为权利而斗争”，此皆其法律背后之功利主义文化和斗争哲学使然。而中国固有法律之所以不似西方法律之注重“个人”和“权利”，并非是由于中国人对法律和个人的轻忽、蔑视，实亦由于儒家对於法律在社会中的作用及“人”的意义有截然不同於西方文化的理解。

简言之，中国法律与中国文化所追求的目标是一致的：都是要确保人之为“人”。所不同者，固有法律上之所谓“人”，系合乎最基本的伦理要求之“人”，而不是单纯追求利益的动物。至於成圣成贤，乃儒家道德理想及礼治的目标，並非朝廷律例的基准。

由此我们是否可以说，中西法律的最大差别在于其所塑造和期待之“人”的不同？！

结论：今是而昨非

自耶历二十世纪初迄今，百多年来，国人一直以追求建立西方式的法治为职志。其间虽然几经波折和磨难，但是憧憬西式法治仍为社会的主流心态。2014年10月闭幕的中共十八届四中全会更将“全面推进依法治国”，建设“法治国家、法治政府、法治社会”作为未来发展的基调，这无疑是可喜可贺的大事。

无论是对於西式法治，还是對於国人仰慕西式法治之心态，笔者皆无意加以否定或批判。但是必须认识到，中国传统的社会治理模式并未过时，不但仍有其合理性和生命力，而且从长远的意义上看，乃是最健康的、理想的、可持续的社会发展模式。同时，还必须提醒国人，法治的地位不可无限拔高，法治的作用是有限的，必须在一定的道德、伦理、价值观念以及教育、文化和經濟体制等条件的配合下方能发挥正面的、积极的效用。因此，我们对於引进的西式法治必须辨正地看待，尤其是对西式法治背后的文化传统，更应有所警觉。

西方文化的基调是霸道，这可从罗素所说的人类的三大冲突的角度去审视。首先，就人与自然的冲突言，一如金岳霖先生所说：西方文化的人类中心主义对于自然采取一种征服、榨取的态度，势必引发自然界“洪水滔天，山崩地裂”的反扑。其次，就人与人的冲突言，西方文化的理想人格是英雄主义，“我们从总是要压倒别人的英雄主义的行径中，也不难看到现代霸权动辄采取军事行动的身影。”再次，就人跟内心的冲突言，“怨恨、复仇是基督教道德观形成的心理根源，而我们在现代霸权的军事行动背后，也不难看出其中所蕴含着的怨恨和复仇心理。”

与西方的霸道文化相一致，西方的法治正是推行和维护其霸道秩序的重要工具之一。德国人耶林曾毫不掩饰地说：

法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。实际上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在於时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。

反观中国文化，儒释道三家均表现出极大的包容性。在人与自然的关系上，儒家有“万物一体之仁”的思想；在人与人的关系上，儒家主张“和而不同”；在人与内心的冲突上，儒家强调“寡欲”、“养气”和“以理导欲”。两相比较，不难看出王道和霸道的根本差异，也不难预测中西文化的前景。

如果我们接受了儒家的王道文化，人类将有可持续的未来；如果接受了西方的霸道文化，纵使侥幸不毁于天灾人祸，也将自毁于内心的颓废和躁动。设若有一天全世界都实现了欧美式的现代化，则人类距离灭绝，就指日可待了。为此笔者敢于断言，西方法制，如今虽已统治东亚百年有奇，貌似文明精致，然因植本於个体，囿限於小我，加之其所依托之文化崇尚功利，煽惑斗争，迷信人为，终不脱野蛮粗鄙之本质，难期持久，在人类的历史长河中，未必不是昙花一现。

笔者滥厕法学界有年，深感当今的中国法学，已经彻底西化。套用金岳霖先生的话，这应该叫“在中国的法学”而非“中国法学”。中国法律人久受西学浸润，习惯了理性思维、逻辑推理、系统科学的一套，对中国固有文化大多不以为然。加之自前清道光朝后期（1840年）起，因中国不断遭受东西列强的武力侵夺，中国学者们深信中国文化存在着严重的缺失，有人甚至视之为糟粕，必欲根绝而后快。由是割弃传统，效法西洋，似乎已成为中国法学界公认的唯一正确道路了。这或许也是时下里香港、台湾等地频频掀起“去中国化”运动的思想根源之一。法律学人不可不知也！

在哲学家眼里，中国人的思维方式存在着很多的缺陷：譬如方法是直觉的、结论是武断的，缺少思辨的精神，缺乏逻辑的训练，难以形成思想完整、系统严密、分析精准的理论等等。同样，在许多法学家眼里，“法学乃属于‘社会科学’，应重推理与思考，无限探究其所以然；故法律家必须要有纤细精密的‘几何学精神’”。

显然，在此辈看来，中国法治之不彰，多少也是由于中国文化不重理性思维，未能将逻辑学有效地运用于法律分析，因而未能建立起近现代的西式法律科学所致。

爱因斯坦说：

西方科学的发展是以两个伟大的成就为基础，那就是：希腊哲学家发明逻辑体系，以及通过系统的试验发现有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步，那是用不着惊奇的。

笔者以为，用爱氏所说的逻辑体系和试验方法观察分析自然界和机械运动大致可取，但亦非绝对；用其观察分析并进而制约人类社会及其行为，不惟断不可行且注定会酿成灭顶之灾。最近一个半世纪里发生的一系列人间灾难，动辄有千数百万人死于非命，其中就有不少是由于强行将西人“发现”的科学理论运用于人类社会所致。

诚如某学者指出的，观察法律有社会学的方法和法学的方法。社会学的方法是要解决法律为何物的问题，即从实质上考察法律之现象实体。此种观察方法，接近于自然科学家之观察自然现象。所不同者，自然现象为客观实体，“故其研究方法亦出于纯然之客观”；而法律为“人类社会之现象……其存在之基础全在人类之意识，因之其研究方法亦必含有主观之要素而不能纯出于客观”。至如法学的方法，则主要不在于解决法律为何物的问题，而在于认识和设定“人类行为之法则”。因此，法学“非实验科学之比，其研究之目的不在实物之认识”，而在人类行为之规范。

申言之，人类的行为不比河水的流淌和火车的运行。法律要规制人的行为，虽然可以借助自然科学方法，但人定的法律并非天定的自然律，故不可屈从于科学。人有自由意志，兼具理性和情感，能运用逻辑但又绝非逻辑的奴隶，故决不可以物待人，以科学治人。那种种将法律科学化的设想和尝试，说穿了都是蔑视和强暴人类的胡思乱想和轻举妄动，是必须摒弃的。

当今的世界，在强势的西方文化笼罩下，“法治”、“民主”之类说辞俨然已成为了一种绝对价值或终极价值，甚至演变为一种“神话”。撰作此神话者刻意要使人相信：但凡生活在民主、法治世界中的人类，是所谓的“公民”，其道德人格较之生活在另一个世界——即所谓“专政”、“人治”世界中的“臣民”们高尚一等。或许这些“神话”的原创者心底里尙且明白，编纂此类“神话”的目的，不过是为了斗争和论战的需要而已。最可悲亦最可怜见者乃对此神话笃信不疑，甚或迷信成癖的昏昏众生们，尤其是那些业已不愿意承认自己是“中国人”的香港人、台湾人和海外华人们，当然也包括一些大陆国人。在此辈眼里，“法治”、“民主”与否，是衡量其“国格”、“人格”高低的标志。如今发生在台湾、香港等地的中国文化认同危机，未必非肇因於此。

笔者以为，无数经验事实业已证明，“法治”、“民主”固然重要，但仍超不出工具理性的范畴，程序的意义远高于实体，决不可夸大其词、神化其事。近现代西方思想学说的一大特点就是在逻辑的层面展开。由学者们依推理搭造起来的假说竟时常会被崇信为真理，吸引众多善男信女们为之抛头洒血。自清末迄今，不少自以为“开眼看世界”的“先进中国人”就是在此类西方“真理”的蛊惑下，误将手段作目的，从而酿成巨灾大恶，追悔莫及。我辈学人，切不可再蹈覆辙！

早在西历上世纪初，曾经大量翻译西方法学名著并极力主张全盘引入西式政治法律制度的著名维新思想家严复，对中西文化有了截然不同于早年的认识，恢复了对中国固有文化的自信并对西方文化的瑕疵做了尖锐的鞭挞。

在1917年的一封信中他写道：

鄙人行年将近古稀，窃尝究观哲理，以为耐久无弊，尚是孔子之书。四子五经，固是最富矿藏，惟须改用新式机器发掘淘炼而已。

如此观点，不啻于是回到了他此前所严厉批判的中体西用论。真令人匪夷所思。他甚至还表示赞同辜鸿铭“平生极恨西学，以为专言功利，致人类涂炭，鄙意深以为然。”

无独有偶，到了西历20世纪二三十年代，曾长期从事国际私法和比较宪法教学并对西方法学有深入研究的著名学者程树德先生思想上也发生了根本性的转变并对西式“法治”表示出极大的怀疑：

今西人号称法治国。虽然，法果可以治国乎？吾不敢信也。今有人焉，一生未犯窃盗强奸，未尝一日干触法网，而其人不仁不义、不忠不信、寡廉鲜耻，则世竞目为无人格。夫不仁不义、不忠不信、寡廉鲜耻，于法无罪也，然而不可以为人。国也者，集人类而成者；知徒守法之不可为人，则徒守法之不可为国也明矣。是何以故？盖法律者，道德之一部，人生事件属于道德范围者恒十之九，而其成为法律者仅十之一。守其十之一，而遗其十之九，故以之为人则败，以之为国则乱而亡……吾国之轻法治，已二千年矣；欧化东渐，始有哗然以制定宪法编纂民商法之说进者，而约法增修，旋更帝政，宪法再颁，流为贿选。

当时报刊上即有人指斥程树德“迂谬”、“陈腐”、“背逆时代思潮，怪诞可厌”。也有人批评严复晚年“思想开了倒车”。据说胡适曾对严复死后将撰写墓志铭一事委诸清廷遗老陈宝琛，感到大惑不解。或许还会有人以为费孝通暮年的“文化自觉”是“老糊涂了”。

依笔者拙见，从严复到程树德再到费孝通，甚至像吴经熊这样高度西化的基督徒，晚年的思想也有不小的转变，这其中似乎存在着某种共性的因素，并非纯出于偶然，也绝不意味着这些人晚年的思想都“开了倒车”。或许恰恰相反，那正说明了他们的思想到晚年有了新的进境。确切些说，是他们对包括“法治”、“民主”等概念在内的中西文化，有了否定之否定的全新认识。这些深通西学而又忧国忧民的先觉之士敢于以今天之自我否定昨天之自我，真是有胆有识！《大学》所谓“苟日新，日日新，又日新”不正是这样的境界嘛？！