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作者：简资修 简介：台湾大学法律学系合聘教授，中央研究院法律学研究所研究员。 转自：《人大法律评论》2015年卷第2辑（总第十九辑）。 一、前言 法律经济学在世界蓬勃发展，但是偏颇了。凌斌教授看出问题，出版了《法治的代价：法律经济学原理批判》。他批判说，法律作为制度核心的界权成本，被主流法律经济学漠视了──视法治的代价为零。不过，此书前半部，其将科斯经济学等同于主流法律经济学，对之严加批判，则是打击错误了。因为不仅仅是主流法律经济分析领军人物波斯纳（Richard A. Posner），曾批判科斯的经济学方法论，而且科斯在其过世前，还期待中国学者摒弃主流西方的经济学，发展出更好的经济学。机会成本系因之无法实现的利益，凌斌教授提错了问题，是“不法治的代价”，而不是“法治的代价”，才是症结。 二、伊甸园的神话 凌斌教授在其《导论：夏娃的苹果》中，以故事方式（其称“思想实验”），铺陈了全书的问题与论证。但这故事有两大缺陷，令其引喻失义。其一，故事中的亚当与夏娃，是幼儿园小孩，而故事集中于老师与园长如何最有效控制这些小孩；这不是法治，而是牧民；其二，科斯不可能是这里的老师，波斯纳可能是。 故事或模型，并非不能用，其为很好的论证手法，但要切题。例如科斯在《社会成本问题》一文中所举的牧人、农人之例，作为反驳庇古外部性理论之用，是恰当的。外部性理论认为，只要有损害，就必须有赔偿，否则社会产值就会有损；而科斯以牧人、农人之例，说明在财产权利确定与无市场交易成本之下，不管有无赔偿，社会产值都是一样的，不会有损；如此即否证了外部性理论。科斯如果以抽象的数学式去论证，恐怕无法达到此效果，简单的数字与情节之例，是科斯论证强有力之所在。诚如科斯引用罗宾逊夫人（Joan Robinson）言：经济分析的假设，不但要可操弄，而且要不失真。作为修辞论理的故事，其核心也在其真实。 凌斌教授是知道波斯纳才是主流法律经济学的当令者。他说，“使科斯定理及其推论产生广大而深远的学术和实践影响的，无疑是一手缔造法律经济学帝国的美国法官和学者波斯纳。” 尤其在本书的第四章的余论——回归“科斯方法”，凌斌教授大篇幅地赞同科斯的“理论方法”，虽然不是其“理论预设”，但这位老师应该是波斯纳而不是科斯。作者滥用了作为作者之命名权了。 三、科斯定理、框架、推论、方法、X 凌斌教授发明了太多新词，令人应接不暇。与科斯有关者，除了科斯定理外，凌斌教授还推出了所谓科斯框架、科斯推论、科斯理论预设、科斯理论方法等。 首应注意者，即是人尽皆知的科斯定理，将其定理化也不是科斯本人，而是经济学家施蒂格勒。现今科斯定理的一般版本是，在财产权利确定与无市场交易成本下，不管财产权利归属谁，社会产值都会最大。科斯定理在此意义下，认为法律是外生的──法律如何确定不在其考虑之内。凌斌教授误解了外生假设与机会成本的意义，宣称科斯“框架”完全忽略了界定权利的成本。之所以称“框架”，而非“定理”，是因为凌斌教授认为科斯定理的某些部分，不能是定理，但又是科斯的，只好称“科斯X”。凌斌教授自己建构了如下的“科斯定理” ：“不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。（所谓科斯第一定理）”；“但是倘使定价体制的运行毫无成本，（最大化产值的）最终结果就并不依赖于（初始的）法律市场。（所谓科斯第二定理）”；“当市场交易成本高昂以至难以改变法律建立的权利安排时，法院直接影响着经济活动。……即使可以通过市场交易改变法律界权，减少对这类交易的需求，从而减少交易过程中的资源使用，也依然明显可欲。（所谓科斯第三定理）”。凌斌教授称第一定理为“韦伯条件”、第二定理中的零交易成本假设为“寇斯假设”、第二定理中的市场自动实现效率为“斯密结论”，并说“‘科斯第三定理’，并非一个可以独立证明的定理，也不是由科斯演绎得出的逻辑推论，而是一个理论上毫无根据的主观判断。” 法律外生被认为界权成本为零之谬，在此先不论，所谓第三定理之科斯说法，被误读了。首先，凌斌教授的所谓科斯第三定理之引文，关键的一句话往往被删掉了：“尽量不造成法律的不安定性”。此句话显示了科斯是知道法律的系统性的。而诚如凌斌教授所说，“法律过程的经济性质，是法律权威在私人间澄清规则内容或者明确名义权利，而非仅仅对于已定权利的强制执行”。可见稳定地适用法律，是界权成本计算中重要的一环，则此一删节，显然有意避重就轻了。 四、界权成本、交易成本、沉没成本 凌斌教授认为，“法律和市场连手替代的是与之竞争的其他处置机制，比如霍布斯笔下的‘自然状态’或者中国古代的‘礼治’。”但相对于其苛责科斯框架之全面性界权成本的主张，凌斌教授此一洛克世界排除太多了。尤其凌斌教授批评了众多法治理论，而其替代可能就是自然状态以及法外的礼治，则将之排除在外。依其自己的界权机会成本理论，这些批评都很难成立的，应是凌斌教授误解了界权成本之内容，因此无法提出全面性的界权成本理论。 在凌斌教授的洛克世界，“界权成本和交易成本无法完全割裂开来。两者之间往往存在交互效应（interaction effect）。也就是说，法律和市场不仅是‘替代品’，也可能是‘互补品’。”“社会福利最大化的资源最优处置，在于约束条件下最小化交易成本和界权成本的加权之和。”另外，凌斌教授也以“估价成本”取代了“界权成本”。最后，其以估价成本高低与交易成本高低，得出四个原则，并说明其适用情境。 按理说，凌斌教授大张旗鼓设立了一个洛克福利函数，又说其函数在求最小化交易成本和界权成本的加权之和，吾人期待其算出此加权如何，至少交易成本与界权成本是如何的“消长关系”（trade-off），但凌斌教授不但以先前摒弃的估价成本取代了界权成本，而且得出理所当然的空洞结论──若某成本高，则舍，若某成本低，则取。 至于四原则，凌斌教授的解说，也是令人不解。在原则（I）：交易成本较小，估价成本也较小，重要的是作一个任意裁定。但此一情况即是“自然状态”，为何凌斌教授要在开头即将之排除在模型之外？所谓法律已经做出规定，此即为了维持法律适用的稳定性，则必须依法裁定而不是任意裁定，否则界权成本就太高了。法院可以任意裁定，意味着当事人可以非法律论证的方法，去争取法院的裁定，则就是权利的丛林法则当道了。 在原则（II）：“交易成本较大、估价成本较小”中，凌斌教授又说波斯纳等人的论证仅适用在此，前倨后恭也。凌斌教授先前对科斯框架的批评，无疑来自其对波斯纳等人的所谓科斯第三定理之驳斥，为何到此居然拥抱之？“交易成本较大、估价成本较小”的情况，应不会如“原则（I）：交易成本较小，估价成本也较小”吧，则凌斌教授先前的批判说法，就是空包弹了。 在原则（III）：“交易成本较小、估价成本较高”，凌斌教授偷渡了原本不适用洛克世界模型的“秋菊的困惑”进来。此诚令人困惑，因为若是洛克世界模型如此有解释力，凌斌教授为何起始即将之排除在外，而有此事后偷渡？此外，在“秋菊的困惑”中，为何说秋菊与村长间的交易成本较低？在其两人未达成协议前，此交易成本低吗？同样的案子都是如此吗？秋菊有可能特别难缠或特别退让。又民法有相邻关系的规定，法律错了吗？ 原则（IV）：交易成本较大，估价成本较大。凌斌教授说，这是法律经济学意义上的疑难案件，但其不能推给市场，必定要通过法律解决；至于如何解决，视具体情况而定。这说法不合逻辑。在原则（II）、（III），视估价成本或交易成本，何者低，胜出；在原则（I），是任意裁定；则在原则（IV），依凌斌教授自己之逻辑，其也应是任意裁定，因为交易成本与估价成本都是成本，为何在此要给估价成本不特定的加权？ 至此，凌斌教授提出的所谓界权成本理论，证明是失败了。之所以如此，是他错解了成本概念。凌斌教授一再强调其使用之成本观念是机会成本，而包括科斯等人都错了，但从上述其以“估价成本”取代“界权成本”，可以看出来其成本还是直接成本而非机会成本。按机会成本，是指决定之最高代价，而决定即是取最低的最高代价。当界权利益比较高，应该界权，因为其放弃的不界权利益比较低；当界权利益比较低，不应该界权，因为其放弃的不界权利益比较高。界权之决定，因此一定是联系于不界权的社会利益（或不利益），而凌斌教授的界权成本，显然将此两者分离，才有至今的剪不断、理还乱。 五、法治或法制 而凌斌教授严格区分界权成本与交易成本，以为其创新，但代价太高了。虽然其也说过：“实质纷争导致交易成本过高，交易成本过高需要法律界定权利。交易成本过高这一表象背后的实质，就是利益纷争要求权利界定。”此表明权利界定是联系于实质利益纷争，但仅昙花一现，即消失无踪了。凌斌教授多数场合使用的界权成本，仅指各种界权体制之比较，并不涉及任何实质利益纷争；在为了计算界权成本所构建的洛克世界，其甚至排除了竞争的界权体制，更是缩减了界权成本的范围。 诚如科斯指出，市场交易是以价格高低分配资源，而公司以管理者的指令分配资源，换言之，有权威性，其甚至称法律为超级公司。此一权威性，从何而来？因为市场交易有成本，而公司的指令管理可以减少之，众人在互蒙其利下，订定契约，成立公司了。公司本身的性质虽是权威的，但其成立则是契约的。可见，法律虽是权威的，但其成立可以是契约的。换言之，界权若减少了不界权因之无法实现的利益，法律（界权）即形成了，而此是来自众人各得其利之订约。凌斌教授也说，“套用布坎南的术语，界权是‘对规则的选择’（choice of rules），而交易则是‘规则下的选择’（choice under rules）。”而人尽皆知，布坎南的规则是以契约为基础的。凌斌教授既然一再强调静态法律与动态界权之不同，而其所要处理者，又是动态界权，则其内容必须是法治（rule of law）而非法制（rule by law），本书的书名不也是“法治的代价”吗？ 六、财产规则、补偿规则、禁易规则 除了批判科斯，凌斌教授在本书第五章以后，也重构了另一重要法律分析架构：卡－梅框架。在原有的财产规则、补偿规则与禁易规则上，凌斌教授又加上管制规则与无为规则，主张如此才是完整架构。不过，一者，凌斌教授未指出此框架的界权问题；二者，其新增规则，不是此框架之改进。 凌斌教授所提出的管制规则，在卡－梅框架中，是包含于禁易规则。政府管制措施，是事先预防措施，避免了事后损害赔偿之发生，换言之，其禁止了利害关系人自愿的风险分配（此即过失侵权责任），禁易规则也。卡、梅二氏以经济效率（主要是交易成本）、平等分配以及其他正义，来探讨此三规则的成因与不足，的确不太注重“界权主体”为何的问题，但此不足令管制规则从禁易规则独立出来，毕竟政府征收与法院定价（例如共有物分割），仍属于补偿规则，虽然其中绝大比例是政府征收，法院定价的比例甚小。 卡－梅框架的财产规则、补偿规则与禁易规则之分类，是建立在“应配份”决定后，此即科斯框架中的初始产权决定。凌斌教授所提出的无为规则，其实就是法律救济请求者，其非应配份之享有者。卡－梅框架的这种二阶处理，的确不佳，但凌斌教授却以卡－梅框架未考虑到此为理由，将之“内向扩展”，即是误解了。卡梅二氏同样以经济效率（主要是交易成本）、平等分配以及其他正义，讨论之，只是其篇幅不如三规则之讨论罢了。 七、结语：科斯的经济学 不管主流法经济学如何，科斯本人是很看重法律的。科斯表明，若无法律（确定财产权利），即无市场交易，则经济学家高举的市场效率，根本是空谈。他甚至说，其之所以引用法官的话，不是在赞许法官，而是在显示经济学家的无知。科斯是法学的意外访客，其意不在法学，但其机会成本论（或称比较制度论），必然是有益于作为制度的法律，法学者不应弃之不论或扭曲之。主流的法律经济学，应该称波斯纳式，而不是科斯式。不过，也许如凯因斯经济学之发展，已使凯因斯的经济学（Keynes’s economics）不同于凯因斯式经济学（Keynesian economics），而科斯式经济学（Coasean economics）也被滥用了，则科斯的经济学（Coase’s economics）也要出场了。 |
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