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事业单位人员冒用单位名义借款行为如何定性 罗小斌 一、【简要案情】 犯罪嫌疑人汤某某于2005年12月6日至2008年4月2日期间任四川广播电视大学达县分校校长。2007年2月7日：犯罪嫌疑人汤某某为筹得资金意图上调至某市级部门：以四川广播电视大学达县分校资金周转困难为由：向陈某出具落款人为“汤某某、达县电大”的借条：并在借条上加盖了四 处借款15万元。川广播电视大学达县分校的公章：在陈某 汤某某没有将该借款入单位收入帐：而是将该15万元给他人帮忙跑关系调动工作：后导致该15万元被骗：到期后汤某某仅还款4万元：剩余11万元未还给陈某。2010年：陈某向达县人民法院提起诉讼：要求达县电大还款：达县人民法院一审判决达县电大应承担还款责任：达县电大不服提起上诉：达州市中级人民法院终审判决维持原判。检察机关遂以贪污罪对汤某某立案侦查：随后将汤某某抓获归案。 二、【争议焦点】 在检察机关审查起诉过程中对汤某某冒用单位名义：私盖公章借款归个人使用的行为如何定性出现较大争议：主要有三种不同意见； 第一种意见认为：汤某某的行为系个人借贷关系：不构成犯罪。主要理由是；首先：该15万元的性质系汤某某的个人借款：系个人债务：而非单位公款。汤某某向陈某借款 1 1/6页 系个人行为：借款的真实目的系用于个人开支：其借款程序上未通过集体研究决定：资金走向上收款后也未入单位帐：更未用作电大的资金周转：因而该15万元不是单位公款。其次：就算单位被判承担还款责任：汤某某也仅该承担对单位的赔偿责任：系一种民事责任：而非刑事责任。因此：汤某某不构成犯罪。 第二种意见认为汤某某的行为构成贪污罪。主要理由是: 首先该15万元系公款：而非个人债务。虽然事实上汤某某冒用单位名义：私盖单位公章：借款归个人开支：但由于单位公章的效力以及汤某某作为校长、法人代表的身份：在法律上能够认定该款系单位借款。其次：汤某某收到该15万元后没有入单位帐：而是利用自己职务之便：占为己有：用于个人开支：其行为完全符合贪污罪构成要件：应当以贪污罪追究刑事责任。 第三种意见认为汤某某的行为构成挪用公款罪。主要理由是；同意该15万元的性质为公款：但认为汤某某没有非法占有的故意：而是利用职务之便：挪用公款归个人使用：挪用数额较大、超过3个月未还：侵犯了单位公款的使用权：符合挪用公款罪的构成要件：应当以挪用公款罪追究其刑事责任。 三、【评析意见】 笔者同意第三种意见：即对汤某某的行为应当以挪用公款罪罪定罪量刑。 2 2/6页 1、 本案15万元借款的性质应为单位公款。 从单位公章的效力看：单位公章在形式上代表单位的意志和单位的决定权：一旦各种文书加盖单位公章：这就具有单位同意的法律效力：单位承担相应责任。依据中国传统习惯：公章是单位合同、公文、介绍信、证明信等具有法律文书性质的文件生效的凭证：是单位意思表示外化的标识：如同封建社会皇帝玉玺、官印一样：这不同于西方社会更注重个人签字的做法。从这层意思上说：公章代表公司：和公司法定代表人代表公司的功能是相同的：但公章可以脱离法定代表人而独立存在：独立发生效力。如《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的：自双方当事人签字或者盖章时合同成立”~《民事诉讼法》第五十九条规定“委托他人代为诉讼：必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”： 最高人民法院《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的：出借单位和借用人为共同诉讼人等。从这些规定可知：单位公章具有代表单位的法律效力。 从汤某某身为达县电大校长、单位法人代表身份看：其代表单位的借款行为：应为职务行为：法律后果由单位承担。 法人代表是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人：汤 3 3/6页 某某系达县电大校长：系单位的法人代表：其以该单位名义与陈某签订借款合同并出具借条：其行为应系代表公司。根据《民法通则》第43条关于企业法人对它的法人代表和其他工作人员的经营活动：承担民事责任的规定：其行为应认定为职务行为：所借款项按合同和借条约定应由该单位承担。 从表见代理制度角度看：根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同：相对人有理由相信行为人有代理权的：该代理行为有效”的规定：为保护合同相对人的信赖：那么即使单位不予以追认：合同也在单位和合同相对人之间产生法律效力：因为这种情形符合表见代理的构成要件~如发生纠纷：由双方承担相应的民事责任。1998年最高人民法院通过的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为：单位有明显过错：且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的：单位对该犯罪行为所造成的经济损失：依法应当承担赔偿责任”。 汤某某的行为应定性为挪用公款罪。 2、 从犯罪主体上看：挪用公款罪是恃殊主体：即国家工作人员。包括；在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国 4 4/6页 有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员~受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员~其他依照法律从事公务的人员。本案中：汤某某系达县电大的校长：系事业单位人员：符合职务犯罪主体身份。 从主观上看：挪用并不侵吞公款：而是准备归还：具有擅自借用的特性。即便挪用后而不能归还：也不是出于行为人的主观故意占有：而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。行为人的主观故意也是区别挪用公款罪与贪污罪的关键。本案中：汤某某主观上系为了筹措调动工作的资金：有明显的借用性质。且挪用后：仍还款4万元：后因无力偿还导致剩余11万元至今未还：主观上没有占有故意：而且有自己签名盖公章的借条：该笔款也难以采用秘密手段予以侵占。因此：其主观上系擅自挪用公款的故意：而非占有公款的故意。 从客观要件上看：挪用公款罪客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利：挪用公款归个人使用：进行非法活动：或者挪用数额较大的公款进行营利活动：或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。本案中：汤某某利用自己担任校长的职务便利：以单位名义借款后：擅自用于个人目的：挪用公款15万元：数额巨大：超过三个月未还：符合挪用公款罪的客观要件。虽然在案发前：汤某某已归还陈某4万元：但其挪用公款的犯罪数额仍应认定15万元：而 5 5/6页 |
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