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近年来，国家积极鼓励高校科技人员服务企业、加快科技成果转化，国务院国有资产监督管理委员会、教育部等部门亦提出重点推进高校企业产业规范化、现代企业制度建设、加快高校企业社会化进程，并逐步完善关于高校国有资产管理的规范制度。在此背景下，高校背景企业与社会资本相结合的项目大量涌现，非诉律师在工作中也有越来越多的机会接触到高校背景企业。作者结合相关项目的尽调经验及公开检索上市公司案例，对高校背景企业法律尽职调查常见问题进行归纳总结。 文/黄泽涛 北京国枫律师事务所 本文原载于微信公众号国枫律师事务所（grandwaylaw）
一、国有资产监督管理方面的合规问题
（一）对于股权变动事项，是否已履行必要的决策程序、权属是否清晰
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称“《转让办法》”）第八条，国有资产监督管理机构有权决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准。（所出资企业是指国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府授权国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业）第九条，所出资企业有权研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项。第二十六条，所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条，国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
根据《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程(暂行)》（以下简称“《规程》”），教育部直属高等学校出资的各级国有独资企业、国有独资公司有重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠、上市等重大事项的，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
教育部直属高等学校出资的各级国有资本控股公司、国有资本参股公司有增加或者减少注册资本的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构指示提出议案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果以书面形式及时报告单位或企业。
此外，由于历史原因，部分成立时间较早的尽调对象存在由他人（包括工会等组织）代持股权的情形，项目律师应通过收集代持协议、支付凭证及访谈有关人员等方式，梳理代持的具体情况（代持人与被代持人、代持比例、原因），并提出合理的解决方案，尽量在尽调对象整体变更为股份有限公司前处理完毕代持问题。例如，天喻信息（300205，SZ）的招股说明书中对历史沿革中的代持及还原情况进行了详细的披露。
（二）对于国有股权转让，是否进场交易
根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条，除按照国家规定可以直接协议转让的以外[根据《转让办法》、《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于企业国有产权转让有关事项的通知》，下列情形可适用协议转让：（1）对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。（2）在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。（3）经公开征集只产生一个受让方。此情形下，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同]，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
根据《转让办法》第四条，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。
尽调对象的国有股权转让应在依法设立的产权交易机构中公开进行，且转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。
（三）股权转让、增资等事项涉及的资产评估程序是否合法合规
1、评估方法
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》，企业发生产权转让等行为的[（1）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（2）以非货币资产对外投资；（3）合并、分立、破产、解散；（4）非上市公司国有股东股权比例变动；（5）产权转让；（6）资产转让、置换；（7）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（8）以非货币资产偿还债务；（9）资产涉讼；（10）收购非国有单位的资产；（11）接受非国有单位以非货币资产出资；（12）接受非国有单位以非货币资产抵债；（13）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。]，应当由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构进行评估。
根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》，“涉及企业价值的资产评估项目，以持续经营为前提进行评估时，原则上要求采用两种以上方法进行评估，并在评估报告中列示，依据实际状况充分、全面分析后，确定其中一个评估结果作为评估报告使用结果”。
2、评估备案、核准
根据《国有资产评估管理若干问题的规定》、《国有资产评估项目备案管理办法》，企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。
根据《教育部直属高等学校国有资产管理暂行办法》，高校出资企业的资产评估项目备案工作，应由高校审核后报教育部备案。根据《教育部关于进一步规范和加强直属高等学校所属企业国有资产管理的若干意见》，学校所属企业涉及国有股东股权比例变动，要按规定进行资产评估，并将评估结果报教育部备案。
根据《规程》，教育部直属高等学校所办企业涉及的资产评估事项，由单位审核后报教育部（财务司）备案。依照产权关系，企业资产评估报告应逐级审核，单位审核后应自评估基准日起9个月内，向教育部（财务司）提出国有资产评估项目备案申请。
（四）尽调对象是否涉及违规担保
根据《教育部关于做好2009年度直属高校产业工作的意见》（以下简称“《意见》”）规定，学校资产公司不得为其非控股企业提供担保。
高校背景企业大多数为孵化期、成长期企业，在申请银行融资时由高校及/或高校下属股东作为担保人的情况较为常见，如存在违规担保的，项目律师应建议尽调对象予以解除。
综上，项目律师应根据国有资产管理的相关规范性文件，特别是教育部等主管部门及相关高校、高校下属股东（包括高校资产公司等）的内部具体规则，核查尽调对象历史沿革中股权变动是否已履行必要的决策程序、进场交易程序、资产评估是否合法合规等事项[中国证监会在津膜科技（300334，SZ）先后两次的反馈意见中，均要求律师、保荐代表人对发行人历次增资、股权转让的国有股权审批程序核查并发表意见]。如发现尽调对象存在程序瑕疵，项目律师应分析是否对国有资产造成损失，并在协助尽调对象弥补相关程序、清理相关违规行为的基础上，由有权单位对有关瑕疵的补正进行追认。
二、技术出资问题
与其他类型的项目相比，高校背景企业的股东多为高校教师、科研人员从业出身，以无形资产（专利、软件著作权、专有技术等）出资的情况较为常见，项目律师应对股东用于出资的无形资产的权属进行核查，尤其关注该等无形资产是否属于职务发明[根据《专利法》的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定]、职务作品[根据《著作权法》的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。例外情况：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品]的问题。
为核查技术出资的资产权属，项目律师应要求尽调对象提供相关证明资料，核查有关技术成果的形成过程，并通过访谈有关人员、由股东以前任职单位出具确认函对该等资产不属于职务作品/职务作品进行确认等方式，作进一步核查。
此外，根据《公司法》，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，并应当依法办理其财产权的转移手续。因此，项目律师应关注技术出资程序的完备性。
最后，如用于出资的无形资产的评估值是以基于未来收益预期的评估方法得出，项目律师还应关注该等无形资产在出资后实际产生的收益情况。若实际产生收益远低于评估值，则一定程度上反映出该等无形资产存在高估价值出资的可能，项目律师应提醒尽调对象及其他中介机构对差额情况的合理性进行分析与解释。如确实存在高估价值出资的情况，尽调对象应要求股东对出资进行补足，尽量避免审核部门日后对于该等无形资产出资的真实性、充足性、合理性、定价公允性提出质疑。
除关注技术出资问题外，鉴于高校背景企业多为科技型企业，建议项目律师亦应重点核查无形资产的权属情况。例如，在津膜科技案例中，中国证监会反馈意见要求律师核查“发行人核心技术的内容、来源及取得过程，专利的发明人，主要产品的研发和形成过程，是否存在纠纷或潜在风险。发行人与天津工业大学……是否存在共同研发，……为发行人承担研发费用的情况。核心技术人员的研发成果是否属于原单位的职务发明”。
三、股权转让、增资等事项涉及的资产评估程序是否合法合规
根据新修订的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发管理办法》”），独立性从“发行条件”章节中删去，而发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。因此，发行人的独立性仍然是发行监管的关注重点。
实践中，高校背景企业通常与高校或相关科室等单位（以下简称“高校单位”）具有“产学研”合作关系，由于企业规范意识不强，容易在资产、人员、业务等方面与高校单位存在混同，在生产经营中对高校单位存在重大依赖（以高校名义申请的财政补贴直接拨付至企业账户、企业无偿使用高校研发科室、高校代企业垫付保留事业单位编制人员的员工的工资等），或者存在同业竞争的情形。因此，在尽调过程中，项目律师应对独立性问题尤其关注。
首先，对于尽调对象无偿使用相关财政补贴或以补贴采购的设备，该行为既缺乏依据，亦有违公平原则。如该行为未经国有股东对于资产处置的内部审批，在一定程度上存在违反国有资产使用管理相关规定的风险。再者，《首发管理办法》规定，发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润不得对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖，影响其持续盈利能力。尽调对象无偿使用股东资源，存在持续盈利能力、独立经营能力被监管部门质疑的可能。此外，相关主体之间往往未有对产业合作所涉及的建筑物、设备、技术成果的权属进行明确清晰的约定，存在重大不确定性，不仅容易发生混同的情形，而且存在潜在的权属纠纷，为尽调对象发行上市带来重大阻碍。
其次，对于尽调对象确实必要且不可替代的资源，为确保尽调对象的持续独立经营，应由尽调对象与高校单位签署使用协议，按公允市场价格计算使用费，保证尽调对象能长期使用相关资源（由其是核心技术、核心资产）。参考案例：在博云新材（002297，SZ）案例中，因发行人多项核心专利为与中南大学共有，双方签署《技术开发合作协议》、《专利技术独占许可合同》，保障发行人对核心技术的持续、稳定使用。在津膜科技案例中，控股股东、实际控制人承诺，凡其及其控制的企业及其下属企业在承担科研项目过程中形成任何与发行人及其下属企业的主营业务相关的专利、技术并适用于商业化的，其将优先转让予发行人或其下属企业。
对于非必要、可替代的资源，建议尽调对象采取与非关联第三方采购的形式，逐步降低与股东的交易数额，提高独立性。如确需发生关联交易，应按照公司关联交易制度由具有审批权限的机构决策通过，遵循“三公原则”（公开、公平、公正），按照市场独立第三方的公允标准进行定价和交易，并履行包括签署书面协议、内部决策（关联董事、关联股东回避）等在内的完整程序。
再次，对于同时在相关高校单位担任职务的尽调对象员工，应在高校单位停薪留职，由其与尽调对象签订了劳动合同和保密协议，约定其在尽调对象从事研发工作完全按照尽调对象确定的研发计划参与具体的研发项目，所从事的研发项目全部由尽调对象提供资金和各种研发条件，研发成果由尽调对象享有全部知识产权[此处可参见天喻信息案例]。对于长期在尽调对象工作的核心技术人员、管理人员，应不再保留事业单位编制身份，专职从事尽调对象的经营运作。
最后，因高校背景企业普遍具有高校技术产业化合作背景，尽调对象可与相关高校单位签署框架性的《产学研合作协议》，明确约定校企人员兼职、技术合作范围、合作方式、科研经费分配及费用承担、技术成果归属（知识产权申请、使用、利润分配、受让优先权等）等事项，并在具体项目中签署合作协议。同时，该等协议应该履行股东内部的国有资产管理审批程序。
另外，与独立性问题相关的是，高校背景企业与关联方存在同业竞争的情形亦较为多见（如津膜科技案例），项目律师应在尽调过程中予以关注。
四、事业单位编制人员在企业兼职、投资问题
1、根据《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》规定，学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动。高校可根据实际需要向企业委派技术骨于和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。
高校应鼓励技术持有人和参与成果转化、产业化的主要人员，以及企业管理人员持有高校控、参股企业的股份。
2、根据《意见》规定，“各校分管产业工作的校级领导可以担任学校资产公司董事长，其他校级领导原则上应逐步撤出在资产公司的兼职。今后，各校校级领导一律不得在资产公司以外的学校企业中兼职，已兼职的须于2009年6月底前撤出。此后，校级领导仍在资产公司以外的学校企业中担任职务的，应主动辞去学校党政领导职务”。
除作为技术完成人，各校领导干部不得通过奖励性渠道持有学校企业的股份。
3、根据《中共教育部党组关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》、《直属高校党员领导干部廉洁自律“十不准”》，直属高校领导党员干部不准违反规定在校内外经济实体中兼职或兼职取酬，以及从事有偿中介活动；不准以本人或者借他人名义经商、办企业。直属高校校级党员领导干部原则上不得在经济实体中兼职，确因工作需要在本校设立的资产管理公司兼职的，须经学校党委（常委）会研究决定，并按干部管理权限报教育部审批和驻教育部纪检组监察局备案。直属高校处级（中层）党员领导干部原则上不得在经济实体和社会团体等单位中兼职，确因工作需要兼职的，须经学校党委审批。经批准在经济实体、社会团体等单位中兼职的直属高校党员领导干部，不得在兼职单位领取任何报酬。
由上述规定可知，事业单位编制人员并未被禁止在企业兼职、投资，但如相关人员为党政领导干部，应注意避免在企业兼职、投资。此外，尽调对象如存在事业单位编制人员在尽调对象兼职、投资的情形，还应符合相关高校单位内部制度规定。特别地，为更好地保持尽调对象人员、机构方面的独立性，建议长期在尽调对象工作的核心技术人员、管理人员，应不再保留事业单位编制身份，专职从事尽调对象的经营运作（可参考津膜科技案例）。
天喻信息案例：对于自然人股东，如在发行人任职，均在事业单位停薪留职；如在事业单位任职，均与发行人解除劳动合同。自然人股东担任事业单位人员领导职位，应辞去事业单位人员领导职位。
博云新材案例：中南大学于2006年10月8日作出《关于同意熊翔等同志停薪留职的决定》，同意熊翔等人停薪留职，不再担任中南大学任何职务，并同意熊翔等人专职在发行人及其控股子公司工作，但其人事关系和组织关系仍然保留在中南大学。发行人的高级管理人员均专职在发行人处工作，没有在粉末冶金研究中心和中南大学及其控制的其他企业担任行政职务。
实习编辑/雷彬 为无讼投稿/tougao@wusongtech.com
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