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本文以全国中小企业股份转让系统（以下统称“新三板”）已挂牌的部分国有企业为参考模板，以部分挂牌企业在新三板信息披露的公开资料为基础，拟就国有企业在新三板挂牌的条件做出初步法律分析，以供参考。 本文原载于微信公众号 法务部
一、新三板挂牌企业国有股权确认的法律依据
1、《企业国有资产法》
根据《企业国有资产法》的有关规定，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
因此，根据《企业国有资产法》，国家出资企业是指只要国家对该企业有出资，无论是否控股，都应认定为国家出资企业。
2、《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》
根据财政部《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）中，对认定国有企业的角度和《企业国有资产法》的规定并不一致，主要标准如下：
（1）从企业资本构成角度看，国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册成立的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。
（2）从企业控制力的角度看，国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控股地位，应属国有公司、企业范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况复杂，如需纳入国有公司、企业范畴，应认真研究提出具体的判断标准。
因此，根据财政部上述文件的认定标准，国有企业并不包括国有参股企业。
3、《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》
根据国家统计局《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号），在该函中将国有企业分为国有企业、国有控股企业、国有参股企业。
4、《企业国有产权转让管理暂行办法》
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》，企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。
综上，在上述规定对国有股权认定不完全一致的基础上，建议从审慎角度出发挂牌企业的国有股权应包括国有、国有控股、国有参股的股权，国有及国有控股企业对外投资所形成的股权。
二、现有法律法规未明确规定新三板挂牌的国有企业需取得国有股权管理部门同意国有股权挂牌交易的批准
（一）已经出台的法律法规并未对非上市国有企业在新三板挂牌需取得国有股权管理部门的报批做出明确规定
国有企业新三板挂牌交易对于企业而言自然是重大事项。《企业国有资产监督管理暂行条例(2011修订)》对国有企业重大事项的决定程序作出了规定，其中第二十一条规定第一款规定“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”第二十二条第二款规定“国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。”而上述规定中国有企业的“重大事项”并不直接涵盖企业在新三板中的挂牌事项，拟挂牌的国有企业尤其是国有独资企业恐无法直接按照该条例进行报批。
国有企业进入新三板可能会导致国有股份的转让发生，根据规范非上市公司和金融类企业国有股权转让的《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下称“暂行办法”），国有股权转让给境内外法人、自然人或者其他组织应取得国有股权出资人或者人民政府（特别情况下）的批准，拟转让的股权应当委托具有相关资质的资产评估机构进行资产评估并一般需要进入产权交易机构转让。而暂行办法对国有股权转让的条件、程序并不适用新三板中股份转让的交易规则，拟挂牌的国有企业也无法适用暂行办法的规定
（二）新三板已经出台的各项规范中也并未包含要求拟挂牌企业的国有股权需获得国有股权管理部门批准挂牌交易的规定
新三板已经出台的各项规范并没有对国有企业申请新三板时，国有股权是否需要获得国有股权管理部门同意挂牌交易的审批做出明确规定。而《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》中的：“国有企业需要提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件”的该项规定，是企业挂牌条件之一关于企业依法设立中的具体标准，应理解为拟挂牌企业在国有股权设置时应有主管部门的批复文件，其指引的内涵是企业在设立的过程中的主体程序要合法、合规。
综上，从目前法律法规规定的范围来看，并未明确要求拟挂牌企业国有股权的主管部门就股权转让出具同意挂牌交易的批准文件。当然，未来不排除会出台相关文件对国有股份进入新三板挂牌交易作出明确的规定。
三、新三板已经挂牌的国有企业对是否需要出具国有股权主管部门的同意挂牌交易的批复存在不一致的认识和操作模式
挂牌企业昊福文化（代码：430702）挂牌时的股东广西师范大学出版社为国有股东，持有昊福文化9.75%的股份，为国有参股企业。昊福文化在本次挂牌的批准和授权文件中，取得了“广西师范大学下发了《关于北京昊福文化传播股份有限公司在“新三板”挂牌的批复》，同意广西师范大学出版社所持供公司股权在“新三板”挂牌交易。”
而同样是国有参股挂牌企业胜达科技（代码：430626）挂牌时的股东山东省高新技术创业投资有限公司为国有股东，持有胜达科技18%的股份，为国有参股企业。而胜达科技本次申请挂牌的批准和授权并没有取得国有股东的主管部门同意挂牌交易的批复文件，股转系统反馈意见中并未提及要求挂牌企业就国有股权的挂牌交易是否应取得国有股权主管部门的批复做出说明。
已挂牌企业开心麻花（代码：835099）挂牌时国有股东中国文化产业投资基金（有限合伙），持有开心麻花13.8%的股权，为国有参股企业。北京德恒律师事务所在开心麻花的《补充法律意见（一）》中在回复股权系统提出的“关于中国文化产业投资基金持有申请挂牌公司13.8%的股权。请主办券商和律师补充核查中国文化产业投资基金的性质，其投资于公司的程序的合法合规性；公司是否需要取得国有股权设置批复文件，说明判断依据。”问题时回复“根据文产基金管理人中国文化产业投资基金管理有限公司出具的《关于中国文化产业投资基金（有限合伙）与上级主管单位的沟通情况说明》，财政部认为“基于财政部各主管部门的明确意见，文化基金已投企业在申报新三板过程中不必进行国有股权管理相关的申报程序。”
而在我们梳理的部分挂牌的国有控股企业，如朗德金燕（代码：833479）、天房科技（代码：430228）、北教传媒（代码：831299），国有独资企业青浦资产（代码：831711）在挂牌中均取得了国有股权的主管部门关于同意国有企业或者国有企业中的国有股份挂牌交易的批复。
综上，企业进入新三板挂牌交易的实质就是企业的股份在新三板公开转让股份，而含有国有股份的国有企业进入新三板挂牌会导致国有股份的转让流通，在规定尚不明确，已经挂牌企业的做法不一的情况下，我们建议参照《企业国有产权转让管理暂行办法》有关规定，国有企业的股权、国有及国有控股企业对外投资所形成的股权取得相应主管部门（《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条：国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。第二十六条：所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。）同意国有股份挂牌交易的批复。
四、挂牌国有企业获得国有股权设置时的批复文件，是拟挂牌企业设立的主体、程序合法、合规的基本标准
《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》中明确规定“国有企业需要提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件”，该项规定是拟挂牌企业设立的主体、程序合法、合规的基本标准，国有股权的股权设置是否取得批复也是新三板股转系统审核中的重点问题。
上文所列挂牌企业胜达科技（代码：430626）挂牌时，股转系统对胜达科技的反馈意见将国有股权的股权设置是否取得批复作为重点问题提出，“重点问题第3条提出请主办券商、律师对山东高新投未取得国有股权设置批复文件是否符合挂牌条件发表明确意见”，山东德衡律师事务所出具的《补充法律意见书（一）》对此作出了回复，“2013年7月胜达科技启动新三板挂牌申请工作后，山东高新投按国有股权管理的要求办理了国有股权设置批复，并于2013年12月24日取得了《山东省国资委关于潍坊胜达科技股份有限公司国有股权管理有关事宜的批复》（鲁国资产权字[2013]94号）。”
新三板股转系统同样在挂牌企业昊福文化（代码：430702）中将国有股权的设置问题作为重点问题提出“（2）请补充提供国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于同意广西师范大学出版社出资北京昊福文化的批复。”昊福文化补办了广西师范大学出版社出资北京昊福文化的批复，股转系统为此确认了国有股权设置的合法性。
综上，拟挂牌的国有企业，应审核是否已经取得了国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构就国有股权设置时应出具的批复，若企业未办理则应补办相应的报批手续已扫除挂牌障碍。
实习编辑/雷彬
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