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汪烨琼 【案情简介】 甲公司是一家做精密仪器进出口的上市公司。公司业务中很大一块是与精密仪器的引进与推销有关的。为此，甲公司招用了几个在这方面有专业技术的人员并与他们在劳动合同之外另外签订了一份保密协议。在协议中有很多要求乙方即劳动者保密的事项，并约定甲方即甲公司每年支付相当于年收入30％的经济补偿金，如果乙方违反保密约定将承担双倍违约金。李某是签订这份保密协议的其中一员。在保密协议履行的第三年，李某提出解除劳动合同，甲公司怀疑李某存在违反保密协议的内容，为其他公司提供精密仪器的信息。甲公司同意解除劳动合同但要求李某承担违约责任。那么，甲公司的主张能否得到劳动仲裁的支持？李某是否需要承担违约责任呢？
【案件分析】 《劳动合同法》第二十三条第一款规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”这一条款也就是我们平时所说的保密条款。同时该条第二款又提到，“……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”那么，保密条款的性质是什么？什么叫竞业限制？保密条款与竞业限制有什么样的关系？下面，笔者试着围绕这两方面并结合本案例帮助用人单位和劳动者分析如何理解并运用保密条款与竞业限制规定。
一、保密条款的性质 “保密”，这里的“密”不是一般的个人隐私或者是同事间的秘密。这里的“密”指的是商业秘密。何谓商业秘密呢？我国知识产权法对商业秘密有专门的定义，是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密具有隐蔽性、营利性和实用性三个特性，同时用人单位为了独享它是付出了一定的代价的，比如采取了保密措施，引进了保密设备，雇佣了保密人员等。正是由于商业秘密上述的特性，它被视为知识产权而受到保护。我们可以这样理解，即使劳动合同中没有专门的保密条款来保护商业秘密，商业秘密同样受到知识产权法的保护，如果劳动者违反了其中的规定，一样要承担相应的法律责任，只不过这时的法律责任可能就是民事责任而非劳动责任了。
二、保密协议的签订 《劳动合同法》既然对商业秘密有了专条规定，那我们就不能忽视它在劳动关系层面能发挥的作用。保密协议可以作为劳动合同里的一个单独条款；也可以在劳动合同之外单独制定一部保密协议，作为与劳动合同具有同等法律效力的一份合同存在。无论以哪种形式存在，保密协议必须具备如下内容：（1）保密主体：用人单位和劳动者；（2）保密的内容，包括设计、程序、产品配方、客户名单、货源情报、制作工艺、竞争对手情况等；（3）保密方式：如不得接触竞争对手；不得把信息带出办公室；保密资料的电脑不得连接外部网络或者配备专门的审计人员定期审计等。离职员工的保密方式主要是通过竞业限制条款来约束；（4）用人单位的责任。如履行保密义务的员工给予经济补偿金等；（5）保密期限：约定劳动者应当承担保密的起止时间；（6）争议解决方式及违约金的承担等。
三、竞业限制规定 《劳动合同法》在保密条款的第二款同时提到了竞业限制。那么竞业限制与保密协议之间有什么关系呢？简单点说，竞业限制是离职员工履行保密义务的具体要求和方式。如果说，保密协议更多的是约束职工在职期间对知识产权和商业秘密的保密义务的话，竞业限制是约束职工离职后对原单位商业秘密和知识产权的保密要求。竞业限制约定可以另外约定，也可以在保密协议里一并约定。因此有保密协议的不一定涵盖竞业限制约定，比如用人单位仅对劳动者在职期间的行为有保密要求，对劳动者离职后的行为不再约束。但更多情况是用人单位既要求劳动者在在职期间保守商业秘密，也要求离职后一定期限内不从事与原单位商业秘密有关的业务。但无论出于何种考虑，竞业限制条款都应单独罗列加以约定。劳动合同法对劳动者在职期间是否遵守保密义务没有规定劳动责任，而仅对离职后的违反竞业限制规定了劳动责任。但由于它约束的是离职后劳动者的行为，因此必须要有一定的限制，不得滥用，否则将会侵犯到劳动者正常的劳动权利。
四、竞业限制的构成要件 竞业限制的主体要件：负有保密义务的劳动者，且限于高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员（《劳动合同法》第二十四条）。关于这一要件，笔者认为，负有保密义务的人员以及直接管理保密义务人员的高级管理者、高级技术人员，都可以成为竞业禁止的主体。 竞业限制的主观要件：劳动者有透露或侵犯单位商业秘密的愿望或其行为造成了对单位商业秘密的侵害。分为直接故意、间接故意、直接过失和间接过失四种情况。直接故意是指劳动者明知自己的行为会对原用人单位的商业秘密受到侵害故意为之的心理状态。间接故意是指劳动者明知自己的行为会对原用人单位的商业秘密受到侵害，但放任这种侵害结果发生的心理态度。直接过失是指劳动者应当知道自己的行为可能会对原用人单位的商业秘密造成侵害，但疏忽大意没有意识到的心理状态。比如竞争对手的信息可能会对新用人单位的战略决策产生重大影响从而影响到产品的销售，劳动者由于疏忽大意把这部分信息放在了新单位的电脑共享上，就会构成竞业限制的违反。间接过失是指劳动者应当知道自己的行为可能会对原用人单位的商业秘密造成侵害，但过于自信的认为不会造成侵害的心理状态。比如客户名单有时也可构成商业秘密的一部分。劳动者过于自信地认为即使新雇主掌握了一、两个客户名字而不是全部的客户信息就不会侵害到原用人单位的利益从而不构成违反竞业限制。因而在从事新工作时把客户名单的个别信息应用到了新业务中去，其行为就会违反竞业限制。 无论劳动者是持有何种心态下的主观心理，只要存在故意或过失，都构成了竞业限制的主观要件。 竞业限制的客体要件：商业秘密或与知识产权相关的保密事项。 竞业限制的客观要件：给原用人单位造成了损失或其行为可能会给原用人单位造成损失的。损失一般以物质损失为主。
五、违约金与赔偿 由于竞业限制条款本身可以构成一项完整的双方权利义务的约定，因此其违约金的履行也必须以双方义务的各自履行为前提。违约金是相对劳动者违约而言的，原用人单位如果要想获得违约金必须有两个前提：一是劳动者违反了竞业限制约定；二是用人单位如期足额支付了竞业限制补偿金。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制期不得超过2年，也就是用人单位支付经济补偿金的月份不超过24个月。经济补偿金可以一次性支付也可以在劳动者离职后按月支付。为了体现合理性原则，劳动者支付违约金应该与经济补偿金获得的月份和数额相对应。 劳动者支付违约金不以原用人单位受到实际损失为限。但如果对原用人单位造成实际损失的，原用人单位还可以要求劳动者另行赔偿损失。赔偿损失时，可以先以违约金填补实际损失，如果违约金不足以弥补实际损失的，原用人单位还可以另行通过民事法律途径要求赔偿。
六、小结 竞业限制约定是一个比较专业的条款。它的存在可以大大减少用人单位商业秘密的泄露造成的重大损失。但它同时是把双刃剑。在规范了劳动者的行为的同时，用人单位也要承担相当一笔数额的经济补偿金，而且劳动者泄露商业秘密给用人单位造成的损失有时也是难以用金钱来弥补的。因此用人单位要根据自身情况决定是否采用这一条款，若采用的话违约金和经济补偿金的数额多少才合理。这都是用人单位需要考虑的问题。 就本案例而言，相对来说比较简单。李某如果在职期间违反保密协议，应该根据经济补偿金期限支付违约金。如果保密协议另有竞业限制约定，那么李某离职后还要在竞业限制期内履行保密义务。如果李某违反了竞业限制约定，甲公司可以另行要求李某承担新的违约金，当然前提是甲公司在竞业限制期内支付了经济补偿金。
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