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本文接上一篇 40. 辩解所受贿赂为借款，如有归还能力，客观上没有归还障碍，但其直至案发时也未归还，不能认定为借款，事后退赃行为，不影响受贿罪认定。 观点来源：（2014）锡刑二终字第00080号 关于2012年8月收受钱某甲2万元的性质。...事实上，J始终有归还该2万元的能力，客观上也不存在归还的障碍，但其直至案发时也未归还此2万元，不能认定该2万元系借款。且2013年2月J曾向钱某甲借款5万元并出具借条，同年4、5月份即归还了5万元。如该2万元系借款，则J归还后笔5万元借款，却不归还前笔2万元借款的行为就无法合理解释。案发后，J家属虽已代为归还此2万元，但系受贿既遂，案发后退回赃款的行为，不影响对于构成受贿犯罪的认定。 41. 国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为是索贿还是贪污 规则：具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。既无对个人索贿的主观认知，亦无向个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果认定索贿性质，势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款。行为人占有本单位财产的行为符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。 案例索引：江苏省高级人民法院判决“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”，《刑事审判参考》总第42集。 42.受贿后辩解称系借款，无借款协议、未约定还款时间、利息、无还款的意思表示及实行还款的行为的，不能得到支持。 观点来源：（2014）新刑二初字第0045号 被告人S及其辩护人提出的2008年与李某之间的股权往来系借款的辩解及辩护意见，本院认为，根据被告人S的陈述，其与李某之间从未就购买股份的款项形成书面借款协议，既未约定还款时间、也未约定还款利息。该陈述与正常民间借贷的常理不符。被告人S过后亦从未有过还款的意思表示及实行还款的行为。被告人S的多份供述笔录中亦从未表达过要向李某归还其分得的七分之三股份的收购款。被告人S向无锡市中级人民法院以借款名义提起的民事诉讼亦是其被采取强制措施之后。上述事实，与...等证据相互印证，足以证明被告人S利用职务上的便利，非法收受李某钱款用于购买公司股份，为李某谋取利益的事实。...符合权钱交易的性质，依法应当认定为非国家工作人员受贿。 43. 私分国有资产与共同贪污的区分 关键词：共同贪污私分国有资产 集体私分 实际受益人 规则：私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。 案例索引：陕西省高级人民法院判决“杨代芳贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第39集。 44.仅有行贿之意，并无实际行为不认定为受贿。 观点来源：（2013）锡刑二终字第0085号 H某在L某陪同下为其子购买某B公司开发的商品房，L某向H某许诺为其承担B公司第一次房价优惠每平1000元基础上再优惠每平800元购房差价款约10万元的情况下，签约购买该商品房。H某接受了L某为其承担该购房差价款的口头承诺，但实际上B公司是按照两次优惠后的实际成交价格与H某一方签订购房合同，B公司账务上对该笔差价款未记载反映，也从未向L某提出支付该笔差价款或在其他款项往来中予以扣除结算；B公司负责人证言表示其与H某关系较好，因房市不好，售楼处按最高开盘价销售，一般人来都会有让利，最高打五六折销售，洽谈房价时即使L某不提出为H某承担差价款，也会便宜卖给H某，不可能向L某讨要房屋差价款。 综上，L某主观上虽有通过为H某支付购房差价款的方式向其行贿之意，但并无实际行为。L某向H某行贿的数额等构罪要素尚有不确定性，一审法院对该笔购房差价款未认定为受贿犯罪数额并无不妥。 45.学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产 关键词：点招费公共财产 商专 规则：原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。 案例索引：成都市中级人民法院判决“尚荣多等贪污案”，载《刑事审判参考》总第39期。 46.事先无共同受贿的故意，收受财物时两被告人均在场，一人接收财物，事后作平分处理，符合同时受贿的特点，按两被告人各自实际取得的钱物认定受贿数额。不按共同受贿处理。 观点来源：（2014）宜刑二初字第121号 公诉机关指控，2009年上半年至2013年6、7月间，被告人H、L在对相关委托单位承建的建设工程进行检测过程中，共同利用职务之便，接受相关工程承建人的请托，共同收受香烟、购物卡和现金，合计价值107000元，后基本予以平分，认为两被告人的上述行为构成共同受贿罪。 被告人L以及被告人H、L的辩护人均提出上述行为应按各自分得的实际数额认定为单独受贿。经查，根据土木检测规则，在对建设工程进行检测时，需由2人或2人以上具有检测资质的工作人员带队至相关检测工程现场进行检测，并由2人在检测报告上签名。证人...均证明向被告人H、L送钱物是因两被告人是检测项目的具体负责人，在现场送钱物时当面给了其中的一被告人，同时明确告知让两被告人在检测工程时给予关照，且事后两被告人将财物也基本予以平分。本院认为，现有证据尚不能够证明两被告人有事前商量、合谋共同受贿的主观故意，且大部分收受财物时两被告人均同时在场，虽形式上由一人接收财物，但事后基本作平分处理，故两被告人的上述行为符合同时受贿的特点，根据主客观相一致原则，该部分犯罪不宜认定为共同受贿犯罪，应按两被告人实际取得的钱物认定受贿数额。 47. 贪污罪犯罪对象的理解与认定 关键词：犯罪对象 二次委派公务 准国家工作人员 规则：委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格；二是实质特征，具有国有单位的直接代表性。实践中需要注意：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。 案例索引：自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”，载《刑事审判参考》总第39集 48. 贿赂款的来源归属不影响犯罪认定。 观点来源：（2013）宜刑二初字第343号 关于辩护人提出被告人W收受江苏x公司总裁顾某给予的人民币系顾某个人支出，且无具体请托事项，具有人情往来的性质，不能认定为受贿。本院认为，被告人W对该公司的污染治理设施运行等事项有监督检查等职责，顾某系该公司直接负责人，其送财物的目的是为了该公司在环境污染检查中得到被告人W的关照，被告人W也明知顾某送财物的目的，故其收受财物的行为属权钱交易，应当认定为受贿行为，顾某送的财物是公司支出还是个人支出，均不影响被告人W受贿行为的认定。 49. 对上交纪委的购物卡，无法查明来源的，应当从受贿犯罪数额中扣除。 观点来源：（2013）宜刑二初字第342号 关于被告人M上交给XX纪委检查组购物卡23张，合计价值人民币23000元。经查，现无法查明被告人M上交的上述23张购物卡的来源，本院认为，只能作出有利于被告人的认定，该数额应从认定的受贿犯罪数额中予以扣除。 50. 贪污罪中非法占有目的的推定 关键词：行为人的处置公款去向 形式上的侵占 规则：贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为，以免客观归罪。 案例索引：江苏省高级人民法院判决“胡滋玮贪污案”，载《刑事审判参考》总第37期。 51. 明知他人有请托事项，为他人谋取了利益，事后收受财物的，认定为受贿。 观点来源：（2014）南刑二初字第0048号 本院认为，李某甲明确送钱物（包括烟酒）给T，是为了感谢T在任拆迁办主任期间，帮李某甲公司谋取了利益；对此，T也是明知的；T明知李某甲提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬而予以收受，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性。 52. 减轻处罚，只能减轻一个量刑幅度。 52.1、观点来源：（2014）南刑二初字第0193号 综合被告人T的犯罪情节和量刑情节，本院决定对其适用减轻处罚。...关于辩护人提出的对被告人T适用缓刑的意见，本院认为，根据被告人T的犯罪情节和量刑情节，其应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”这一量刑幅度内判处刑罚。因其系从犯，本院决定对其适用减轻处罚。根据刑法第六十三条第一款的规定，对被告人T应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内即“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”判处刑罚。而根据刑法第七十二条第一款的规定，缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，被告人T不符合适用缓刑的条件，故对这一辩护意见不予采纳。 52.2、观点来源：新刑二初字第0175号 关于该辩护人提出的请求适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人Q受贿犯罪数额在人民币十万元以上，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。其虽具有减轻处罚情节，但根据刑法规定，犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。而其下一个量刑幅度为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。依法不属于适用缓刑的范围。53.截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分 关键词：利润款收受回扣 规则：被告人在受国家机关委派担任总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司利润款的行为构成贪污罪，一审判决、二审裁定将该行为认定为向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正。 案例索引：最高人民法院判决“胡启能贪污案”，载《刑事审判参考》总第35期。 54. 受贿后未及时退还贿赂款的，不影响受贿认定。 观点来源：（2014）崇刑二初字第132号 关于被告人D的辩护人提出的收受丁某贿赂的5000美元应予扣除的辩护意见，经查，被告人D收受丁某5000美元是因D在原...大楼租赁业务过程中关心和帮助过丁某，D事后退还丁某人民币30000元的行为不具有及时性，且是在其单位有关人员被查处后，为掩饰犯罪而退还，不影响受贿性质的认定。 55. 上交廉政账户不具有及时性，非因客观原因无法退还或上缴，相应的款项应认定为受贿数额。 55.1、观点来源：（2013）崇刑二初字第200号 关于被告人D辩称钱某是“暴力行贿”，其想退还钱款被拒，后将20000元上缴廉政账户一节，D是在钱某举报其收受贿赂的情况下想与钱某协商退还钱款，在组织找其谈话后才将部分贿款交廉政账户，并非因客观原因无法退还或上缴，因此相应的款项应认定为受贿数额。 55.2、观点来源：(2013)锡法刑二初字第0280号 2013年2月1日，被告人T让其儿子向锡山区“锡510”廉政账户上交受贿所得赃款130000元。关于辩护人提出“被告人T上交廉政账户的13万元应予以扣除”的辩护意见。本院认为，T在收受他人财物时主观上具有受贿的故意，客观上亦主动接受了请托人的财物、为他人谋取利益，其受贿犯罪已然既遂，案发前上交财物是既遂后的退赃行为，故对于该辩护意见，本院不予采纳。 56.如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪 关键词：挪用公款归还公款 非法占有 侵吞公款 规则：贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二，行为人销毁有关账目的。其三，行为人截取收入不入账的。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的，但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪，不能据此认定其没有非法占有的目的。 案例索引：西安市中级人民法院判决“彭国军贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第31期。 57.受贿后退还不具有及时性，为掩饰犯罪退还，不影响受贿的认定。 观点来源：（2014）崇刑二初字第073号 L时任某区某局局长兼区拆迁办主任，由其全面负责区建设局及拆迁办各项工作，潘某为感谢L在...拆迁推进过程中给予的关照而送给L5万元现金，L有职务上的便利，也为...谋取了利益，其行为符合受贿罪的构成要件。至于为海博公司谋取利益是否正当，并不影响受贿罪的成立；之后，L虽已将该5万元贿赂款退还潘某，但其是在受贿后，因有关人员被检察机关查处感到害怕，为掩饰犯罪而退还，不影响受贿性质的认定。 58. 退缴了赃款赃物，可酌情从轻处罚。 观点来源：（2014）北刑二初字第0185号；（2014）北刑二初字第0044号；（2014）北刑二初字第0122号 案发后被告人肖某已退缴了全部赃款赃物，可酌情从轻处罚。 59. 不动产能否成为贪污罪的犯罪对象 关键词：不动产产权变更登记 截留公有房屋 私有产权证 贪污既遂 规则：贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚。对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的。利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂。 案例索引：吉林省白山市中级人民法院判决“于继红贪污案”，载《刑事审判参考》总第29集。 60. 受贿犯罪中缓刑的适用标准。 60.1、观点来源：（2013）锡法刑二初字第0069号 本院认为：被告人Z作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂的钱财共计60000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。... 被告人Z主动投案，并如实供述受贿事实，系自首。被告人Z没有前科劣迹、已退出全部赃款，可酌情予以从轻处罚。 根据被告人Z的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对周某减轻处罚，结合M某司法所认为Z适合在社区矫正的评估意见，本院决定对其宣告缓刑。 60.2、观点来源：（2014）锡法刑二初字第0070号 本院认为：被告人W作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂的钱财共计70000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人W在接受检察机关调查时，主动供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，系自首。被告人W没有前科劣迹、已退出全部赃款，可酌情予以从轻处罚。根据被告人W的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对W减轻处罚，结合某某司法局建议对W适用非监禁刑的评估意见，本院决定对其宣告缓刑。 61. 单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性 关键词：收受、私分回扣款单位领导 个人共同受贿 规则：单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。 案例索引：广东省云浮市中级人民法院判决“左佳等受贿、贪污案”，载《刑事审判参考》总第27期。 62.工商登记与股权实际情况不一致的，以“谁投资、谁拥有产权”原则认定国有公司。 观点来源：（2014）锡法刑二初字第00189号 关于被告人X辩解称，工商登记材料显示2010年11月之后B公司不再是国有公司，其本人又不享受国家干部待遇，不应认定为国家工作人员的意见，经查，B公司于2010年3月成立时是国有全资子公司，同年10月，B公司为便于流动资金贷款，进行了变更股东的工商登记，但股权实际未作相应转让。B公司的注册资本1亿元实际由无锡C管理委员会、无锡A公司全额出资。B公司2010年11月的工商资料，显示的股东出资信息与实际情况不一致。按照“谁投资、谁拥有产权”的原则，B公司的注册资本全部是国有投资，应当认定为国有公司。2012年，B公司通过股权代持方式变更股东，国有公司的性质不发生变化。根据刑法第九十三条第二款的规定，在国有公司中从事公务的人员，不论任职形式如何、是否享受国家干部待遇，都应当以国家工作人员论。 63.玩忽职守罪中“恶劣社会影响”的认定。 观点来源：（2013）宜刑二初字第343号 2011年至2012年期间，无锡x电源有限公司、江苏x电源有限公司、x科技电源有限公司等铅酸蓄电池企业因废气扰民、含酸废水、含铅废水直排等环境问题多次被媒体采访、群众举报，后市环保局针对群众的来信、来电举报的相关环境污染问题，均至现场调查，大部分情况属实，要求相关企业限期治理。本院认为，环境问题涉及人民群众的日常生活、生产等各个方面，环境问题得不到整治，就会危害人民的生命健康，产生极其严重的后果，故群众和媒体因环境监管部门监管不力，多次举报、采访，应认定造成了恶劣的社会影响。 64.如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员 关键词：村民委员会村党支部成员 村集体所有财产 规则：村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚。如果在处理具体案件时．难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。 案例索引：湘潭市岳塘区人民法院判决“宾四春等贪污案”，载《刑事审判参考》总第21集。 65.收受实物的价值认定标准。 观点来源：（2013）锡法刑二初字第0292号 关于辩护人提出“涉案欧米茄手表的价值应按照实际购买价值港币19600余元来计算”的辩护意见，本院认为，在未能有购买发票等相应证据予以佐证的情况下，涉案欧米茄手表的价值应当以鉴定机构的鉴定价格予以认定。 66.庭审中翻供，不能合理说明翻供原因，其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证的，可以采信。 观点来源：（2014）南刑二初字第0044号 被告人S在庭审中表示...其在X看守所所作供述是在心情烦躁、情绪失控、意识冲动并在侦查人员的提示下所作。辩护人在庭审中提出被告人S的有罪供述是办案人员利用人们正常休息时间、用疲劳战术对被告人S进行讯问，不能体现法律上的程序公正。根据庭审中播放的...被告人S的同步录音录像，显示被告人S神态自然，回答流畅，侦查人员没有诱供及提示等非法取证的行为。而法律对侦查机关询问及讯问的时间段并未作明确的限定，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立。被告人S在侦查期间所作有罪供述，虽在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证，其庭前的有罪供述可以采信. 67. 集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分 关键词：单位犯罪私分国有资产罪 管理层 集体 规则：以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同，并且决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。应以私分国有资产罪定罪处罚。 案例索引：无锡市中级人民法院判决“刘忠伟私分国有资产案”，载《刑事审判参考》总第19集。 68. 证人翻证，在能够排除证言系非法取得的情况下，证人不能对翻证作出合理的解释，得到其他证据印证的，原证言可以采信。 观点来源：（（2014）南刑二初字第0044号 ...证人张某甲在本院所作陈述与其庭前证言有矛盾，为此，本院在庭后查看了张某甲于X年X月X日在检察机关所作陈述的同步录音录像，未发现有侦查人员对其进行提示、诱导等情形，故本院认为，在能够排除证人张某甲的庭前证言系非法取得的情况下，张某甲未能就推翻以往的陈述作出合理的解释，得到其他证据印证的其在检察机关的陈述可以采信。 69. “未采用暴力、威胁等非法手段”取证的证明方法、证明标准。 观点来源：（（2013）南刑二初字第0136号 辩护人提出证人顾某的证言有反复，侦办人员对证人顾某实施了软暴力式刑讯逼供，申请对证人顾某的证言启动非法证据排除程序。经庭审调查，公诉人当庭宣读和出示了证人顾某的陈述、证人顾某签名、捺指印的证人诉讼权利义务告知书；结合本院在公诉人、辩护人均在场的情况下，对证人顾某进行核实时，证人顾某明确检察机关取证时，未对其采用暴力、威胁等非法手段。故本院认为能够排除证人顾某的证言属非法取得，证人顾某的证言可以作为本案的证据。 70.在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产流失的行为如何处理 关键词：徇私舞弊滥用职权 股东 国有资产 私分国有资产罪 规则：被告人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚。二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。 案例索引：台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”，载《刑事审判参考》总第19集 。 71. 询问笔录、强制措施程序、同步录音录像可证明侦查行为的合法性。 观点来源：（2014）锡刑二终字第00104号 关于上诉人S及其辩护人提出的“本案侦查机关的案件侦办过程不符合法律程序，存在非法拘禁上诉人S及证人等违法办案情形”的上诉理由和辩护意见，经查：1、侦查机关在办案过程中能够保障上诉人S的各项基本权利，自2014年1月10日起，侦查人员每次询问S前均告知其诉讼权利义务，办案公正文明，没有违反法律和有关纪律的情形。2、侦查机关对上诉人S的刑事拘留、逮捕决定严格按照《刑事诉讼法》的规定作出，由公安机关执行，且均进行了同步录音录像，无违法取证行为。3、侦查机关对证人张某甲、薛某在传唤后均事先告知权利义务，二人在询问笔录中均明确表示侦查机关无非法取证行为。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 72.律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪 关键词：国办律师事务所 单位经济性质注册资金来源所有制形式 规则：在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况。实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人不具备贪污罪的主体资格。 案例索引：常宁市中级人民法院判决“陆建中被控贪污案”，载《刑事审判参考》总第12集。 73. 非法证据的认定要结合同步录像、相关笔录综合认定，翻供、翻证行为要有合理性。 73.1、观点来源：（2014）锡刑二终字第00104号 上诉人S及其辩护人提出的“本案侦查机关有刑讯逼供，通过威胁、恐吓等方式取得上诉人及其关键证人的言词证据的行为...”。经查：1、某检察院对S立案后即向其告知了有核对笔录、对侦查人员的违法行为提出控告等诉讼权利。S就受贿事实作过数次稳定供述，...其供述自然客观、真实可信。2、一审庭审中，当庭播放了某检察院在看守所对S讯问的同步录音录像，视频显示S神态自然，回答流畅，侦查人员没有非法取证的行为；3、检察院人民监督员找S谈话时，其亦明确表示办案人员对其文明执法，讯问过程没有违反法律和有关纪律的情形。4、证人张某甲...证言证实其第二次到检察机关就自己与S之间不正当的经济往来情况如实作证后，感觉出卖了朋友，思想顾虑较重，心生愧疚及害怕被追究刑事责任，违心地进行了翻证。经深思熟虑后认为此次翻证太冲动，并不符合实情。上述张某甲的解释具有较高的可信度。5、同步录音录像资料反映，S及证人张某甲、薛某所作供述及证言笔录均经过本人仔细核对、修改后签名捺印，上述笔录的内容客观、真实。6、虽然证人张某甲在二审庭审中出庭作证，认为其在侦查阶段受到了办案人员的威胁、恐吓，作了违心的证言，但作证时的同步录音录像资料显示，其在某检察院接受询问时神态自然、语言流畅，侦查机关并无违法取证行为，其当庭翻证的理由缺乏合理性。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不采纳。 73.2、观点来源：（2014）锡刑二终字第00110号 关于非法证据排除一节，该问题已经一审法院审查并当庭播放了讯问同步录音录像，二审期间上诉人及其辩护人未能提供有关非法取证新的线索或者材料。上诉人S在侦查阶段所作的多次认罪供述持续稳定、无矛盾，并作有亲笔认罪供述，供述内容可与在案证人证言、书证等其他证据相互印证。其对数次不同翻供内容及逐步翻供过程，亦不能作出合理说明。S的有罪供述应作为证据采信，故本院不再启动非法证据排除程序。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 73.3、观点来源：（（2013）南刑二初字第0136号 被告人Y及其辩护人在庭审中提出被告人Y的有罪供述是在侦查人员软暴力类“车轮战、疲劳审讯”之“威胁、利诱、恐吓”侦查手段、变相“刑讯逼供”等情况下所作的辩解和辩护意见。 经庭审调查，公诉人当庭宣读和出示了被告人Y书写的思想认识、被告人Y签名、捺指印的犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、检察机关纪检部门对Y做的调查笔录、检察机关的人民监督员对Y做的笔录、体检表、反贪局侦查人员出具的情况说明等，结合庭审中播放的侦查机关在看守所的同步录音录像，控辩双方当庭进行了质证和辩论，本院认为能够排除被告人Y在看守所的有罪供述系非法取得，这些供述可以作为本案的证据。 73.4、观点来源：（（2014）新刑二初字第0045号 被告人S及其辩护人提出被告人在检察机关的供述虽未有刑讯逼供的情况，但系长时间疲劳审讯、诱供、逼供所致应作为非法证据予以排除的辩解和辩护意见，并提出如下线索：1、被告人S自到案到送往看守所期间，仅让休息了2个小时；2、检察机曾以被告人S不配合就追究其家属刑事责任为由对其进行威胁；3、存在诱供的情况。 经庭审先行调查，公诉人当庭播放了被告人X年8月24日凌晨所做讯问笔录的同步录音录像。 被告人S及其辩护人表示，公诉机关应当提供进入办案点后的全程录音录像，且要提供原始视频，否则不予质证。并提出所有有罪供述都应当作为非法证据排除。 本院认为，公诉机关当庭播放的同步录音录像中，被告人S举止自然、语言流畅，系独立进行供述。且被告人S做有多份稳定供述，均在笔录上签字按手印，并亲笔书写了相关供述材料。综上，被告人S的有罪供述系依法取得，具有证明效力。被告人及其辩护人虽提出上述供述系非法取得，但未能提供侦查人员进行刑讯逼供、指供、诱供等非法取证行为的具体线索或材料。故对于相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人S的相关供述可以作为本案的证据使用。 74.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼。 关键词：附带民事诉讼被害单位财产损失 规则：对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决 。 案例索引：南宁地区中级人民法院判决“李平贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第11期。 75. 如何排除有罪供述系侦查人员威胁、逼供、诱供等情况下所作。 观点来源：（2013）南刑二初字第0048号 被告人G及其辩护人...均提出被告人G的有罪供述是在侦查人员威胁、逼供、诱供等情况下所作的，经调查，公诉人当庭宣读和出示了被告人G在讯问过程中对自己受贿过程的思想认识的录像、自己书写的思想认识、被告人G签名、捺指印的犯罪嫌疑人权利义务告知书、检察机关纪检部门的调查笔录等证据，结合庭审中播放的侦查机关在看守所讯问被告人G时的同步录音录像，控辩双方当庭进行了质证和辩论，本院认为能够排除被告人G在看守所的有罪供述属非法取得，被告人G的该份供述能够与其他证据相印证，具有客观真实性，依法予以采信并作为定案的根据。 76. 定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪 关键词：定额承包集体所有制 肖元华 无罪 规则：上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。二审改判上诉人肖元华无罪。 案例索引：辽宁省高级人民法院判决“肖元华贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第8期。 77. 未提供相关线索或者材料的，不启动非法证据排除程序。 观点来源：（2013）南刑二初字第0048号 |
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