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六十一、痕迹物证提取不全或来源不清案件应如何审查与采信?案件现场的痕迹物证包括遗留在现场的血迹、体液及其斑痕、手印等,是较为稳定和可靠的客观性证据。对痕迹物证依法及时提取并进行鉴定,对证明案件事实、准确认定犯罪人具有至关重要的作用。但是,如果证据的来源不合法或来源存疑,势必会影响到对证据的客观性、证据与案件本身的关联性的判断。我们认为,鉴定结论只能证明该物与被告人(被害人)等之间的联系,不能证明该物证与案件本身的关联性。要通过审查该鉴定结论所使用的检材来源是否清楚,提取是否合法,来判断该物证与案件之间是否存在关联性,而不能以鉴定结论作为痕迹物证审查判断的依据。对经查证物证来源不清,经补充调查核实仍然存疑的,该物证不能作为定案证据,依此作出的鉴定结论也不能采信。在侦查实践中,对痕迹物证的收集、保管和鉴定往往是一个薄弱环节。有的案件勘验、检查不及时,导致错过收集某些痕迹物证的时机;有的案件勘验、检查笔录不详尽,对现场提取的痕迹、物证未作记载或表述不明确;有的案件缺少现场照片或者现场照片不能反映现场全貌,导致一些案件贻误时机,证据难查;遗漏丢失,证据难补。证据不足,案件难定,在审判实践中,重鉴定结论,轻物证检材来源的审查;重物证,轻提取、辨认物证程序的审查;重客观性证据,轻该客观证据与案件其他证据之间联系的审查的现象还在一定程度上存在,从而影响了案件质量,应当引起足够的重视。六十二、具备自首要件,被告人亲属不配合抓捕是否影响被告人自首的成立?最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关抓获的,应当视为自动投案”。“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。”行为人归案时,自动投案的条件已经具备。当其家人不配合公安人员工作时,张东生虽没有任何劝阻言行,但不影响自动投案成立,其投案后能如实交代自己的犯罪事实,应当认定具有自首情节。六十三、在被告人翻供的情况下如何根据供证关系定案。供证关系,即口供与在案其他证据之间的关系,在当前口供作为定案重要证据的情况下,对于分析和认定案件事实具有重要价值。从取证时间上看,供证关系有先供后证和先证后供两种类型。先供后证系侦查机关根据口供取得其他证据,如物证、书证、证言等,可信度高,证明力强;先证后供系侦查机关取得其他证据后才获得被告人口供,在需要进一步判断口供自愿性的情况下,供述的证明力相对较弱。从证据指向上看,供证关系有同向和逆向之分。同向供证关系意味着口供得到了其他证据的印证,而逆向供证关系则说明口供与其他证据存在矛盾。司法实践中,案件的证据情况个案差别较大,供证关系的样态对案件事实认定有着不同影响。对于有目击证人且有指向性极强的客观性证据的案件,供证的顺序对事实认定的影响相对较小,且被告人也较少翻供;对于没有目击证人,或者缺少指向性极强的客观性证据的案件,特别是在被告人翻供的情况下,对供证顺序和指向的分析对于认定案件事实就显得较为突出和重要。中止犯造成的“损害”是建立在犯罪成立评价前提下的,不能等同于一般意义上的损伤。作为刑法规定的中止犯中的“损害”概念:从质的方面来说,损害是指犯罪行为对犯罪对象造成的破坏,根据犯罪对象不同可以分为物质性损害和非物质性损害。物质性损害,如人体机能损伤、物体毁损等,是由以物质为对象的犯罪行为造成的;非物质性损害,如名誉的毁损、人格的损害等,是由以非物质为对象的犯罪行为造成的。从量的方面来说,损害是为刑法所评价的达到一定严重社会危害程度的后果,而不是一般意义上的损伤,否则就存在刑法对中止犯的评价比既遂犯还要严苛的可能,违背刑法设置中止犯的初衷。例如,在不考虑行为人主观方面的情况下,如果一个行为造成被害人轻微伤,如果考虑定故意伤害罪,因该损伤尚未达到刑法评价的严重程度,不能以犯罪追究;但如果认定为故意杀人罪中止犯的损害,则根据刑法规定,应当在三年至十年有期徒刑之间量刑。如此认定中止犯的“损害”,中止犯反而成为法律从严惩处的情节,有违立法初衷。六十五、在故意杀人犯罪中醉酒状态能否作为酌定从轻处罚情节。虽然刑法明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任,醉酒亦不属于法定从宽处罚情节,但醉酒犯罪与正常状态下犯罪毕竟有所区别,对于在醉酒状态下实施的故意杀人犯罪,在适用死刑时应特别慎重,除情节特别恶劣、后果特别严重、主观恶性及人身危险性极大的犯罪分子外,一般可不判处死刑立即执行。这是因为,刑法明文规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,而犯罪分子的罪行是否极其严重,应从犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性和人身危险性等方面综合审查判断,不能偏重其中的一个方面,唯有如此,才能实现罪与刑的均衡,确保法律效果与社会效果的有机统一。具体到醉酒杀人犯罪:首先,社会危害性方面。社会危害性是由多种因素决定的,衡量社会危害性的大小,不能仅看客观的、物质的损害结果,还要考虑我国的国情、社情和民情,分析行为对人民群众安全感等社会心理造成的影响。我国酒文化历史悠久,酒文化已渗透到人们社会生活的各个方面,社会公众对醉酒人的辨控能力减弱存有共识,对酒后滋事伤人现象易于谅解,因此,醉酒杀人与正常状态下杀人所造成的社会负面影响不同,社会危害性也相应存在差别。其次,主观恶性方面。醉酒会导致人的辨认控制能力减弱,这一点已为医学和司法精神病学所认同,我国交通运输管理法律法规明确禁止酒后驾车便是一个很好的例证。在辨认控制能力受到削弱的情况下实施杀人犯罪,与正常状态下实施的杀人犯罪相比,行为人的主观恶性相应较小,道德非难程度也相应减小。再次,人身危险性方面。人身危险性的大小应从行为人有无前科及平时表现、犯罪后的悔罪情况等方面综合把握。人在醉酒状态下易出现情绪兴奋、行为失控等表现,醉酒杀人犯罪通常是在当事人之间事前没有任何矛盾的情况突然发生,行为人多系初犯,酒醒之后懊悔不已,因此,行为人的人身危险性也相对较小。需要特别说明的是,对于那些预谋犯罪而故意酒后杀人即借酒行凶的犯罪分子,由于主观恶性深,犯罪情节恶劣,不属于因醉酒而酌情考虑的范畴,仍应依法从严惩处。六十六、对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为,能否认定犯罪中止？“放弃重复实施的侵害行为”的特征主要有主客观两方面的条件:一是客观上,已经实施的侵害行为未能发生预期的危害结果,而且,同时存在着继续实施犯罪行为的可能性;二是主观上,认识到可以重复继续实施自己的犯罪行为而放弃重复实施,并且行为人预期的法定结果始终没有发生。一般而言,自动放弃重复侵害行为可以认定为犯罪中止。因为行为人在客观上具备可以继续实施犯罪的条件,主观上对继续实施犯罪的可能性亦有清醒的认识,放弃本来可以继续实施的犯罪行为,表现出放弃犯罪的自觉性。然而,现实情况非常复杂,必须具体情况具体分析。如果停止犯罪完全是出于被告人的本意,放弃本来可以继续实施的犯罪行为,自然应当认定为犯罪中止。但是,如果不是完全自动地放弃重复侵害行为,而是既有自动性,也有被迫性,就应当实事求是,客观分析判断究竟是自动性为主,还是被迫性为主,如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主,则可以认定犯罪停止形态为未遂。六十七、如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位？严格区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位黑社会组织或者黑社会性质组织,存在的类型通常有两种:一种是公开的非法组织,如意大利的黑手党等,典型意义上的黑社会组织大多属此类;另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式,但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”,与那些有违法犯罪行为的单位较为相似,实践中有必要对此进行严格区分。有违法犯罪行为的单位,是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体(即单位)。我们认为,尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:1.成立目的不同有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工,但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。2.经济特征不同有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为.对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是“以黑养黑”,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。3.行为特征不同有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性,违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是,黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性,而且其所实施的违法犯罪行为具有明显的暴力性特征,通常表现为故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物等。4.非法控制特征不同黑社会性质组织本质上是要通过实施违法犯罪活动称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响。从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带,正是在“非法控制”这一点上,使得黑社会性质的组织犯罪与其他犯罪组织区别开来:在对组织内部进行严格控制的基础上,通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制。由此可以认为,非法控制是黑社会性质组织的本质特征。而有违法犯罪行为的单位,并不具有非法控制社会的意图,亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。六十八、以欺骗手段诱使他人产生犯意,并创造犯罪条件的,构成共同犯罪。被告人的行为符合共同犯罪的主客观条件,构成共同犯罪刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,认定共同犯罪须具备主客观两方面的条件,即各行为人具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。“共同故意”意味着各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害结果,并且希望或者放任危害结果的发生,也要求各行为人主观上有意思联络,都认识到自己不是在孤立地实施犯罪,而是同他人一起共同犯罪。这种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用,这是共同犯罪不同于单独犯罪的一个显著特征。至于各行为人的犯罪动机是否一致,不影响共同犯罪的成立。犯罪动机只是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,只反映行为人基于何种心理原因实施犯罪行为,对于认定犯罪是否成立基本没有实质意义。“共同行为”不仅指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且指各人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个整体。在发生了危害结果的情况下,各人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系,故也可以肯定各人的行为与危害结果之间具有因果关系,各人均应对危害结果承担责任。六十九、共同抢劫杀人致一人死亡案件,如何准确区分主犯之间的罪责。区分主犯之间罪责大小的一般规则共同抢劫杀人致一人死亡的案件,主犯之间的地位、作用看似相当,但根据各人犯罪的具体情节,实际上存在进一步区分罪责大小的必要性和余地。这既是贯彻宽严相济刑事政策的具体要求,也是罪责刑相适应原则的具体体现。不能以分不清主次为由,简单地一律判处死刑。从实践情况看,应综合考虑各被告人在共同犯罪中的具体作用及主观恶性、人身危险性等因素,来准确确定罪责大小。首先,可以从各被告人在犯罪中的具体行为来分析其地位、作用。在犯罪预备阶段,通常包括提起犯意、选择犯罪对象、准备犯罪工具等环节。区分各被告人在这一阶段的具体作用,原则上以确定提起犯意者为主。通常,预谋过程中提起犯意的被告人往往也会积极实施犯罪,且常常对共同犯罪行为有一定的控制力,故作用相对突出。对于起意后积极准备工具,直接参与实施抢劫和杀人行为的,即使其在实行阶段的作用和其他被告人相同甚至略小,也可以认定其整体罪责较大。但是,如果二人均有犯意,仅是其中一人先说出,另一人一拍即合,并积极参与预谋,起意者在实行阶段作用不突出的,则不宜认定起意者罪责最大。实践中,证实有关犯罪预备事实,尤其是犯意提起这一事实的证据往往只有各被告人供述,如果被告人供述一致,自然容易认定。但常有各被告人供述不一致、相互推诿的情形,这就要结合各被告人自身情况、与被害人的关系等因素,综合分析认定。在实行阶段,关键看谁的行为对造成被害人死亡的结果所起作用相对较大。大体上,实施抢劫和伤人行为越主动的,罪责越大,而使用暴力手段有所节制者,罪责相对较小。例如,各被告人均积极动手杀人,但有的连续捅刺多刀,有的仅捅刺一两刀,则捅刺刀数多的罪责较大;再如,一人击打或者捅刺的是被害人的胸腹部等要害部位,另一人捅刺的是腿部、臀部等次要部位,则捅刺要害部位的罪责较大;又如,两被告人一先一后用同样凶器伤及被害人的同样部位,伤害程度也基本相当的,则先实施伤害行为的罪责相对大。在犯罪后续阶段,通常有毁灭罪证、分赃等环节。分析各被告人在这一阶段的具体行为,对于区分他们在共同犯罪中的作用具有补充作用,特别是在无法准确区分各被告人在前两个阶段的作用时,区分各被告人在此阶段的作用大小,有利于准确适用死刑。在一般情况下,可通过下列环节比较所起作用的大小:抛尸、分尸或实施其他毁灭罪证行为的被告人比没有参与这些行为的被告人作用大;主持分赃的被告人比其他被告人作用大;分赃多的被告人比分赃少的被告人作用大;负责销赃的被告人比其他被告人作用大。其次,区分各被告人在主观恶性、人身危险性等方面的差异,是确定各被告人罪责的重要依据。如果通过比较犯罪中的具体作用无法准确区分被告人罪责大小的,还应当考察各被告人自身情况、犯罪前后表现等因素,来确定各被告人的罪责。例如,一般情况下,成年人和未成年人共同犯罪的,成年人罪责较大;父子或者兄弟共同犯罪的,父亲或者兄长的罪责较大;有累犯、再犯情节或者违法记录的被告人,比素行良好的初犯的罪责更大。从犯罪后的表现看,作案后自首、立功、认罪悔罪、积极赔偿、取得被害人谅解的比不具备这些情节的被告人的罪责要小。当然,对被告人最终罪责的认定,均是综合分析判断的结果。对于犯罪情节十分恶劣、犯罪后果极其严重的案件,如果被告人存预谋、实施、分赃方面作用明显较大,即使其犯罪后有自首或者立功表现,但该情节不足以从轻处罚的,也可以依法判处死刑。1.因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫能否认定为故意杀人罪中的“情节较轻”?因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫应认定为刑法第二百三十二条规定的“情节较轻”。将“被害人严重过错”作为故意杀人罪的“情节较轻”情形的法理依据在于:刑事法律负有平衡被告人和被害人之间利益的任务。这种利益上的平衡,在西方国家的刑法理论中表现为“责任分担说”和“谴责性降低说”。“责任分担说”认为,在“一些犯罪中被害人的过错行为使犯罪的发生或者犯罪危害后果的产生不能完令归咎于被告人,此时犯罪行为的责任也要部分地归咎于被害人”。“谴责性降低说”认为,在一些犯罪中“被害人在犯罪发生之前的行为,不论是否应该谴责,只要陔行为推动了被告人的暴力反应,那么被告人的受谴责性都应该适当降低”。在相关司法解释性文件中,被害人过错已被明确作为量刑的一个重要考虑因素,特别是在故意杀人罪中,被害人过错被列为与法定从轻处罚情节同等位置的量刑情节。如 1999 年 10 月 27 日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”2007 年 1 月 15 日《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第 l8 条明确规定“……因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行”。如前所述,根据本案案情,被告人的故意杀人犯罪应认定为“情节较轻”,在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。如果对被告人判处三年有期徒刑,还能否再对其适用缓刑呢?根据刑法第七十二条第一款的规定,“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。
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