1.双方当事人分别签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定借款人不能按期偿还借款，对方当事人可以要求履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权的，不属于流押契约。
双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。 规则索引：最高人民法院〔2011〕民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）。 2.双方当事人为清偿债务达成的以物抵债协议，不属于流押契约。 债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属于流押契约，应认定合法有效。 规则索引：最高人民法院〔2009〕民申字第1600号“山西智海房地产开发有限公司诉山西羽硕房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司买卖合同纠纷案”，见刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流押契约》，载最高人民法院《人民司法·案例》2014年第2期。 3.债务履行期限届满前，抵押合同双方当事人另订协议以抵押物抵债的，构成流押契约。 《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》均强调流押契约存在于抵押合同中，而《物权法》关于流押契约的规定不在作此限制，抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人只要约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，均属流押契约。因此，抵押权人与抵押人在主合同约定的债务履行期届满前，在抵押合同之外另行达成以抵押物抵债协议的，构成流押契约，依法应认定无效。 规则索引：最高人民法院〔2010〕执监字第88号“东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案”，见范向阳：《程序异议与实体异议的区分——东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2010年第4辑（总第36辑），人民法院出版社2010年版，第120页。 4.名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，依法应认定为无效。 名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，是指当事人双方签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保，借款人到期未偿还借款，出借人取得房屋的所有权。因该约定属于流质契约，违反法律的禁止性规定，依法应认定为无效。 规则索引：最高人民法院裁定“陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案”，见于金陵：《假买卖合同形式下的真融资担保协议——陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案》，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第3辑（总第22辑），人民法院出版社2010年版，第85页。 5.当事人在签订抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行的，属于流押契约。 根据《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定，当事人在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。如果当事人约定“债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行”，该约定具有流押契约性质，依法应认定无效。 规则索引：最高人民法院判决“大庆市庆莎商城有限责任公司等与中国建设银行大庆市分行借款抵押合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第1辑（总第7辑），人民法院出版社2005年版，第213页。 6.赋予强制执行效力的公证债权文书中的流押契约无效，依法应不予执行。 债务人与债权人达成还款协议，并以自有财产提供抵押担保，约定如债务人未按期偿还，债权人有权依法对抵押财产进行转让处置。该协议在公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，同时办理了抵押登记。根据《担保法》及相关司法解释的规定，上述约定属于流押契约性质，因违反法律禁止性规定而无效。因此，公证处基于该无效流押契约作出的赋予强制执行效力的公证书即违反公证合法原则，法院依法应不予执行。 规则索引：浙江省高级人民法院审查“某物业公司申请执行某开发公司案”，见童兆洪：《关于如何适用不予执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书》，载最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导》2004年第4辑（总第12辑），人民法院出版社2005年版，第95页。 7.流押契约的无效不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。 流押契约的禁止是严格意义上的禁止，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并未侵害抵押人的权利，但该流押契约也应属无效。根据《合同法》第五十六条的规定，该流押契约的无效不应影响抵押合同其他部分内容的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款对此已予明确。 规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第557—558页。 8.债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。 抵押财产的折价与流押契约不同，债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，但必须符合两个条件：一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。二是当事人须在被担保债权己届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流押契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。同一财产上并存多个抵押权的，前手的抵押权人与抵押人签订契约以低廉的代价取得抵押财产，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，后顺位的担保物权人和其他债权人可以依据《合同法》第七十四条、第七十五条的规定行使撤销权。 规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第558页。 9.当事人在签订抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产的，不属于流押契约。 抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。抵押财产的拍卖，首先由当事人双方协议解决，协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼，由法院依照民事诉讼法的规定，决定是否将抵押财产公开进行拍卖。上述约定符合法定的抵押权行使程序。 规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第558页。 10.当事人在签订抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押权人有权直接依照双方已约定的折价率或者价格直接取得抵押物所有权的，属于流押契约。 流押契约，是指当事人在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。如果当事人约定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接依照双方已约定的折价率或者价格直接取得抵押物所有权”，该约定具有流押契约性质，属于法律禁止之列。 规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第288页。 附：相关法律法规 1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日） 第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日） 第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 3.《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日） 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日 法释〔2000〕44号） 第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。 | 
