|
以下是笔者根据讲座内容所做的总结，供读者朋友们参考： 对于金融律师来说，私募基金管理人登记业务是“带刺的玫瑰”。《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零六条规定：“律师事务所、会计师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书、审计报告、内部控制评价报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。” 中国基金业协会在法律意见书工作座谈会中强调：“中国基金业协会将开展对私募基金管理人登记的抽查工作。中国基金业协会将以风险导向为原则，聘请会员律师事务所对私募基金管理人登记资料和法律意见书进行抽查。对于未能勤勉尽责的律师事务所，中国基金业协会将不再接受由其提交的法律意见书，并提请全体会员慎重聘用有关律师事务所提供法律服务。情节严重的，依法移送有关部门追究责任。” 由此可见，如果律师没有勤勉尽责，中国基金业协会可能将整个律所拉入黑名单，导致律所其他律师无法开展相关业务，并对律所声誉造成影响。因此，律师在出具法律意见书时，不能只从网上下载模板，一定要审慎尽责。 2015年年底前，基金备案环境较宽松，但是从2015年年底开始，基金业协会对基金备案有了更严格的要求。从原来的形式审查，变为实质审查，监管越来越严格。律师在出具法律意见书过程中实际上扮演了两个角色：一是利用律所的品牌和个人的能力为客户进行背书和增信；二是充当基金业协会的防火墙，在客户出问题时，基金业协会可能会追究相关律师及律所的责任。 律师出具法律意见书需要三步走：第一步，尽职调查；第二步，整改；第三步，出具法律意见。在私募基金备案材料完备的情况下，基金业协会自收齐备案材料之日起20个工作日内，以通过网站公示私募基金基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。 根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，以下四类情形需要律师出具法律意见书： （一）自2016年2月5日起，新申请登记的私募基金管理人，包括2016年2月5日前已提交申请，但尚未办结登记的私募基金管理人。 （二）已登记但尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前，补交法律意见书（由于现在有约25000家基金管理人完成了登记，但只有约8000家进行了产品备案，对于剩余17000家左右未进行产品备案的管理人，基金业协会规定基金管理人如果登记超过12个月，则2016年5月1日之前必须完成产品备案；如果登记不足12个月，则2016年8月1日之前必须完成产品备案）。 （三）中国基金业协会将视具体情形要求裁量。 （四）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》（如果只是变更小股东、经营范围调整，属于一般性变更，不需要出具法律意见书）。 由此可见，在基金业协会基金管理人已经登记并且其产品已经备案的客户是不需要律师出具法律意见书的。如果私募基金管理人的法定代表人、风险合规负责人等没有规定的从业资格，可以在2016年12月31日前完成整改，对于这类客户只要在法律意见书中承诺会按期完成整改就可以发行新的产品，而无需再出具一份法律意见书。 律师出具法律意见书的前提是尽职调查。在尽调的过程中，律师一定要本着审慎尽责的态度，并且留存所有的工作痕迹。中国基金业协会在《私募基金登记备案相关问题解答（八）》中对律师的尽职调查工作做了相应说明： （一）律师事务所及其经办律师应当参照《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》，根据实际需要采取合理的方式和手段，获取适当的证据材料。律师事务所及其经办律师可采取的尽职调查查验方式包括但不限于审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等。律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿。 （二）律师事务所及其经办律师应当恪尽职守，勤勉尽责地对私募基金管理人或申请机构相关情况进行尽职调查，根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》，独立、客观、公正地出具《法律意见书》。私募基金管理人应当按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》相关要求，充分配合律师事务所及其经办律师工作，如实提供律师事务所开展尽职调查所需的全部信息和材料。 依据《私募基金管理人登记法律意见书指引》，中国基金业协会对于《法律意见书》提出了一些总体要求： （一）《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。《法律意见书》报送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料；若确需补充或更正，经中国基金业协会同意，应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。 （二）《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。 （三）经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就十四项内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在相关事项的，也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。 另外，中国基金业协会在《私募基金登记备案相关问题解答（八）》中，对法律意见书的内容和形式提出进一步要求： （一）参照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的相关要求，律师事务所及其经办律师出具的《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由。 （二）律师事务所及其经办律师应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，就各具体事项逐项发表明确意见，并就私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。 （三）《法律意见书》的陈述文字应当逻辑严密，论证充分，所涉指代主体名称、出具的专业法律意见内容具体明确。《法律意见书》所涉内容应当与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息保持一致，若系统填报信息与尽职调查情况不一致的，应当做出特别说明。律师事务所及其经办律师在《法律意见书》中不得瞒报信息，应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。 （四）律师事务所及其经办律师在《法律意见书》上的签字签章齐全，出具日期清晰明确。《法律意见书》及私募基金登记备案系统中律师事务所就“私募基金管理人重要情况说明”出具的确认函，均需加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署。 基于基金业协会的“14条指引”，私募基金登记备案系统为基金管理人列出了22个问题，需要基金管理人逐一回答。基金管理人在登记备案完成后，需要将填表内容打印出来，让律师签字确认。 《私募基金管理人登记法律意见书指引》到底包含哪些内容呢？下面，我们对“14条指引”进行逐一解读： 核查要点：经营期限是否届满？工商变更是否准确及时？ 深度解读：根据《私募基金登记备案相关问题解答（一）》，基金业协会对该项进行了说明，指出“境内注册设立的私募基金管理机构，应当向基金业协会履行私募基金管理人登记手续。境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。”并且，“根据《证券投资基金法》规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。” 现实中，许多的GP和基金管理人是混同的，所以GP的经营期限可能匹配的是基金的经营期限，所以律师需要关注申请机构的经营期限。同时，实践中GP可能是个人，目前基金业协会不接受个人做基金管理人登记。另外，实践中的工商管理是事后备案登记，可能实践中基金管理人的法定代表人、董监高有变更但未及时做变更登记，故律师应注意要求客户进行及时变更登记。 核查要点：除核实工商登记信息外，应通过现场走访和网络搜索等途径核实其实际开展的经营业务情况、详述网络舆情信息并列明尽调过程。 深度解读：如果申请机构的名称和经营范围不包含上述关键词是不符合规定的。前几年，市场出现了混业经营的公司，许多基金子公司、商业银行都备案了基金管理人。在这种情况下，因为无法要求所有基金管理人都去改名字就会出现操作困难，所以基金业协会希望私募基金向专业化方向发展，不鼓励混业经营。私募基金管理人的名称中包含“私募”的字样只是基金业协会鼓励性要求，不排除未来成为强制性要求的可能性。目前很多的P2P平台也在从事基金业务，律师应该登陆其平台实际了解该平台是否以基金管理业务为主，如果不是，就不符合基金管理人登记的要求。 核查要点：应当通过查询全国企业信用信息系统、查看企业主要交易合同、实地走访等多种途径来核查，是否存在不符合规定的兼营业务。 深度解读：在《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》中，基金业协会对于冲突业务进行了解答：“根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。” 我们理解，兼营与“投资管理”买方业务相冲突的卖方业务，包括财务咨询、财务顾问、商务信息咨询、经济信息咨询、金融信息服务、企业运营管理、金融信息服务、软件技术开发、接受金融机构委托从事金融业务流程外包等。 私募基金主营业务不突出，兼营其他非金融业务，包括企业形象策划、承办展览活动、文化艺术交流策划、市场营销策划会议服务、货物进出口销售机械设备、电子产品、五金交电、仪器仪表、计算机软硬件及外围设备、通讯设备、日用品、文化用品、体育用品、首饰、工艺品等。 目前“投资咨询”属于争议较大的业务，因为基金业协会对“投资咨询”做了狭义解释。1998年4月1日实施的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”但是该牌照至今已有10年未发放。律师在面对私募证券基金管理人时，一定要注意其经营范围是否包含“投资咨询”业务，如果包含是不符合协会要求的。目前，无明确规定私募股权基金管理人的经营范围是否允许包含“投资咨询”业务，但建议客户最好去除该业务。 有的私募基金管理人希望在正式登记之前让私募基金担任SPV，向信托公司购买信托计划，然后将信托受益权通过区域股权交易中心进行产品包装，通过互联网理财平台销售给投资人。这样的业务显然与私募基金管理业务存在冲突，作为律师，应当劝阻客户从事这类行为，避免影响登记。 核查要点：私募证券管理人的外资股东情况？是否存在代持？出资及实缴情况？ 深度解读：股权结构与IPO要求一样，需要律师进行层层披露直至自然人。如果申请机构有直接或间接控股或参股的境外股东，目前私募股权基金管理人对此无限制，只要如实披露即可。但是由于私募证券基金管理人需要适用《中华人民共和国证券投资基金法》，故对境外股东有限制，律师需注意外资所占股权比例是否小于49%，该股东是否是持有境外牌照的金融机构。另外，律师在这一问题遇到的另一个难点是资料的核查，因为客户搭建的结构会很复杂，层层打开可能会涉及域外法律，所以律师需要与境外律师合作，要求独立第三方对客户提供的域外资料进行公证，确保其真实性。 核查要点：是否存在代持？复杂股权结构下的认定？协议控制或其他控制形式？协会填报信息是否有误？ 深度解读：实际控制人需要穿透来看，基金业协会认为的实际控制人可能是自然人、国资委下属的国有企业或境外持牌机构。律师需要关注的一点是，基金管理人的高管可能是海外身份，就不方便在境内做股东，就会出现代持的安排，律师需要明确背后真正的控制人并如实披露。在基金业协会填报的信息中如果出现错误（例如披露基金管理人的实际控制人，错填成第一层控股股东），律师应要求客户将协会填报资料修改为与法律意见书一致的内容。 核查要点：注意全面性、客观性。 深度解读：这一问题会直接影响律师的报价，因为许多大型企业可能会有很多子公司，律师需要明确的是究竟有多少子公司在做金融业务，故有很大的工作量。律师还需要注意说明子公司关联方如果做私募基金管理业务是否已登记为基金管理人，并如实披露。所以律师不能仅仅依靠客户提交的资料，需要自己全面且客观地进行调查和披露。 根据中国基金业协会有关工作人员的口头答复，我们了解到，如果实际控制人属于外资或央企，则只需说明私募基金管理人第一层控股股东下面的子公司、关联方是否已经登记为私募基金管理人即可。 核查要点：必需的人员范围；从业人员履历、兼职人员认定；经营场所是否与注册地址一致；实缴出资情况。 深度解读：《私募基金登记备案相关问题解答（二）》指出，没有管理过基金的机构也可以登记，“协会优先登记有管理基金经验的私募投资基金管理机构的申请。对于没有管理过基金的申请机构，协会除核对其是否如实填报申请材料、申请机构及其实际控制人、高管人员的诚信信息外，还将通过约谈高管人员、实地核查等方式进行核查。对于符合以下条件的此类机构，协会予以办理登记：一是高管人员具有相应的投资管理从业经历；二是基金管理人具备适当资本，以能够支持其基本运营；三是机构具备满足业务运营需要的场所、设施和基本管理制度。” 现存许多皮包公司，律师可以通过是否签订劳动合同、缴纳社保来判断该客户是不是真的有员工并判断客户的公司人员数量是否能支持公司业务。实践中是允许合理兼职的，而合理兼职的概念需要律师自行把握，该人员是否临时借来的，手续是否完备等。基金业协会对经营场所与注册地址的一致性没有强制要求，但必须真正存在办公室，律师需要实地走访查看租赁协议等。基金业协会对基金管理人的注册资本没有要求，律师需要分析注册资本是否能够满足经营需要，如果注册资本过低或没有实缴出资，基金业协会网站会进行披露，对投资人进行风险提示。 核查要点：私募证券基金管理人与私募股权基金管理人的不同要求。 深度解读：《私募基金登记备案相关问题解答（八）》对律师事务所及其经办律师如何对私募基金管理人风险管理和内部控制制度进行尽职调查的问题进行了解读： “律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时，应当核查和验证包括但不限于以下内容： 一、申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（八）项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度； 二、判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定； 三、评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如，相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等。 考虑到我国私募基金行业的发展现状，为支持私募基金管理人特色化、差异化发展，保障私募基金管理人风险管理和内部控制制度的有效执行，中国基金业协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况，通过选择在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现本机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。” 律师需要从三个层面发表意见：第一层面是是否有该制度；第二层面是如果有这些制度，是否符合内控指引的要求；第三层面要求律师发表意见评估内控制度是否得到有效实施，是否有实施的基础和条件。有挑战也就有机遇，这一部分的要求也为律师提供了更多的业务机会。另外，对于私募证券基金管理人与私募股权基金管理人是有不同要求的，如果客户既做证券投资，又做股权投资，则建议将两方面的制度搭建起来。 核查要点：重点关注契约基金；外包机构资格；外包合同的履行情况；如何认定潜在风险？ 深度解读：基金业协会并未强制要求基金管理人配套外包服务，证券类的基金管理人通常需要用外包机构，股权类基金管理人通常没有，更加简单。另外，外包服务机构有资格要求，分为两类，一类是商业银行，一类是证券公司，律师需要排查一些小的外包服务机构是否在基金业协会进行备案，取得了相关资格。 核查要点：私募证券基金管理人与私募股权基金管理人的差别要求；“一套人马多块牌子的情况”。 深度解读：《私募基金登记备案相关问题解答（四）》提示了基金经理“静默期”同样适用于私募基金：“根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（证监会公告[2009]3号）中第三十四条的规定：“公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据该规定，基金经理变更就职的公募基金公司，需要有3个月的“静默期”，在这3个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护行业的公平、公正，统一监管标准，对从公募基金管理公司离职，转而在私募基金管理公司就职的基金经理实行同样3个月的“静默期”要求，并在私募管理人登记环节予以落实。” 《私募基金登记备案相关问题解答（六）》规定了基金从业资格的取得方式：“根据《证券投资基金法》第九条“基金从业人员应当具备基金从业资格”的规定，私募证券基金从业人员应当具备私募证券基金从业资格。 根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》相关规定，现进一步明确取得私募证券基金从业资格的相关安排。 具备以下条件之一的，可以认定为具有私募证券基金从业资格： （一）通过基金从业资格考试； （二）最近三年从事投资管理相关业务； 此类情形主要指最近三年从事相关资产管理业务，且管理资产年均规模1000万元以上；或者最近三年在金融监管机构及其监管的金融机构工作。 （三）基金业协会认定的其他情形。 此类情形主要指已通过证券从业资格考试或者期货从业资格考试,取得相关资格；或者已取得境内、外基金或资产管理、基金销售等相关从业资格等。 属于（二）、（三）情形取得基金从业资格的，应提交相应证明资料。” 之前私募证券基金管理人的高管如果没有从业资格是不能进行备案的，现在对私募股权基金管理人的高管也做了从业资格要求，但要求不同：如果是私募证券基金管理人则要求其所有高管都具有从业资格；但私募股权基金管理人只要求两个高管拥有从业资格即可，其中一个是法定代表人、另一个是合规风控负责人，如果法定代表人兼任风控，就还需要另一个高管拥有从业资格，即无论如何都要满足两个高管有从业资格。另外需要注意的是，合规风控负责人是不能参与公司投资活动的，不能做基金跟投，但可以投资公司以外的其他金融产品。 核查要点：核查要全面、审慎；关注网络舆情。 深度解读：律师不能仅凭客户的单方承诺，还得自己进行核查，基金业协会非常关注网络舆情，所以在出具法律意见书之前可以将高管百度一下，看看网络对其评价等信息。 核查要点：律师需要和客户进行解释，如果是正常的经济纠纷，仅需如实披露即可，不会对登记备案有实质影响。 核查要点：应熟悉提交资料的范围，关注提交资料的变更。 深度解读：申请机构向中国基金业协会提交的资料包括： 1、常规格式文件：（1）中国证券投资基金业协会入会申请书（协会格式文本）；（2）基金管理人登记和基金备案承诺函（协会格式文本，盖章承诺）。（以上两项文件模板在中国证券投资基金业协会网站均可下载）。 2、管理人信息：（1）机构基本资料：1）外商投资企业批准证书/台港澳侨投资企业批准证书（若是）；2）管理人的公司章程/有限合伙协议；3）组织机构代码证；4）税务登记证；5）营业执照；6）管理人建立投资、风控、内控员工个人交易、信息披露等相关制度。（2）实际控制人资料：1）自然人：身份证，学历/学位证书证明文件；与管理人之间的控制关系图；2）法人及其他组织：营业执照或主体资格证明文件；与管理人之间的控制关系图。（3）最近三年合法合规及诚信情况。（4）财务信息：1）上一年度审计报告（若有），需要注意的是对审计机构没有要求；2）会计师事务所营业执照。 3、股东/合伙人信息：（1）自然人：1）身份证，学历/学位证书证明文件；2）与管理人之间的控制关系图。（2）法人及其他组织：1）营业执照或主体资格证明文件；2）与管理人之间的控制关系图。 4、主要人员信息，主要人员包括高级管理人员、基金经理：1）身份证；2）学历证；3）个人简历；4）包括姓名、性别、出生年月、国籍、任职时间、职务、是否为执行事务合伙人、是否为风控负责人、是否为信息填报负责人、学习经历、工作经历。 5、法律意见书，由从事相关事项的专业律师事务所出具由于存在客户在提交资料后进行修改的可能，故律师需要对客户提交的资料做详细调查，建议用客户的账号登录网站进行核实。 深度解读：虽然这个问题是开放式命题，但律师需要根据客户的特殊情况，对需要披露的事实勤勉尽责地如实披露，这既是对客户的负责，也是对自我的保护。 我们关注金融，关注法律，关注生活。愿每天一点点的智慧分享，能为您带来启迪与快乐。 |
|
|
