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思维导图是非常流行的分析项目的思维辅助工具，它可以将人分析项目的思维流程以平面化的方式呈现出来，使人很方便地对自己的思维过程进行检查分析，并在思维过程中进行准确的逻辑推理和判断，有效避免因为思维定势和思维惯性导致的错误归因和随意推理。平面化的思维导图因此也可以成为传授分析技巧的工具。根据笔者自身的经验，将特定的刑法理论融入到思维导图工具之中，可以方便、准确地对涉案行为进行分解，从而有助于律师拆解以四要件犯罪构成构建起的犯罪事实，从刑事辩护的角度准确把握涉案行为的性质，辅助律师提出辩护意见，甚至可以推动刑事辩诉工作的可视化，提高辩护意见的可接受性。将思维导图的使用技巧要点化，使之可以快速传授给没有刑事辩护经验的律师，则不失为一种良好授人以渔的培训刑辩律师的方法。本文就以许霆案为例，通过分析许霆的行为为什么不构成盗窃罪，向大家展示这种方法的奥妙。 文/黎友明 湖南中楚律师事务所 本文为作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源 
一、目标：分析涉案行为的性质
单一的工具不是万能的，笔者使用思维导图的目标非常明确：拆解涉案行为，并在此基础上进行逻辑的分析与推理，从而把握涉案行为的性质。
确定涉案行为的性质是整体刑事诉讼活动的核心，准确把握涉案行为的性质则是律师能否有效展开刑诉辩护工作的前提。
每一个涉案的行为都是已经过去，无法百分之百完全重现的事情，而依赖于参与刑事诉讼的各方主体将其再现出来。在具体的案件中，这一工作主要是由侦查机关和检察机关来完成的。为了完成对犯罪的指控，侦查机关和检察机关会从证明犯罪成立的角度，对案件的证据进行一定的编排，并在侦查终结报告、起诉意见书等法律文书将其对涉案行为的观点暗藏于案情的陈述之中，从而影响法官对案情的判断。作为辩护方，律师很少能直接接触到证据源头，只能通过检方提交的证据来了解案件的情况。如果辩护律师无法从辩护的角度出发，透过检察机关提交的证据材料来把握涉案行为的性质，只能顺着检方组织证据的思路展开辩护，辩护工作将很难达到理想的效果。对于涉案行为性质模糊的案件来说，尤其如此。
陆勇案是一个非常典型的用不同的方式来组合证据，呈现案件，涉案行为表现出来的社会危害性以及刑事违法性完全不同的案件。沅江市公安局在起诉意见书认定的犯罪事实并不是对陆勇购药行为的背景、目的、过程、结果的真实描述，而且根据妨害信用卡管理罪、销售假药罪的四要件犯罪构成有意识地编排的。起诉意见书中“吸收销售假药的资金”、“销售”、“假药”、“收取售药资金”、“按Jainsanjay的授意将钱款汇给”等都不是对陆勇的行为的描述，而是对陆勇行为的定性。沅江市检察院查明的事实则从另一个角度对陆勇的行为进行了编排。检察院根据时间的先后顺序对陆勇的行为进行描述，并在描述过程中将陆勇从事上述行为的目的直接以事实的方式融入其中。这样产生的直接效果是沅江市检察院查明的事实与沅江市公安局认定的犯罪事实呈现出两种完全不同的社会危害性。进而两个机关对行为是否违反《刑法》作出了两种不同的判断。
陆勇案的《不起诉决定书》充分表明，同一个行为以不同的方式进行编译和表达，有可能产生完全不同的效果。陆勇案的辩护律师利用自身对涉案行为和案情把握的能力，非常有效地推动了沅江市检察院从有利于被不起诉人陆勇角度去把握案件，起到了良好的效果。而刚接触刑事辩护的刑辩律师，因为经验不足和理论与实务欠缺等原因，往往没有形成适用于自身的涉案行为的分析方法，在现有证据的基础上通过准确把握行为性质，并以此为基础对案情进行分析阐述，面对证据庞杂或行为性质模棱两可的刑事案件容易无所适从。
二、原因分析：为何刑辩律师容易缺乏行为分析能力
刚接触刑事辩护的刑辩律师无法准确分析涉案行为性质的原因可能有如下三个方面：
1.接触到的犯罪行为少，缺乏经验。犯罪是一个法律问题，但它更是一个关于人的行为的社会治理问题。关于犯罪的研究存在两个方向，一个方向是刑法学的研究，分析如何根据刑法来定罪量刑；另一个方向是犯罪学的角度，从社会学、心理学的角度去分析犯罪行为和犯罪人的特点。刑辩律师没有实务的经验，理论学习大多数都是从刑法学的角度展开的，初入社会时根本不知道现实生活中的犯罪行为是由哪些人实施，这些犯罪的具体行为特征、行为方式。在这种情况下，刑辩律师接到一个刑事案子，往往会先看证据，对证据与四大犯罪构成的要件进行比对分析，看是不是构成犯罪，而不会想到需要先从整体把握在涉案的当事人身上究竟真实发生了什么事情。
2.主流刑法理论关于犯罪构成的四要件说存在诸多不合理之处，并非一个很好的理论分析工具。笔者认为四要件说像是一个由四个部件简单拼接起来的行为模型，在使用过程中只需要从真实发生的行为中按照模型要求抽取相应元素进行比对。四个要件之间几乎没有逻辑上的联系。这样的直接后果是一个完整的行为也将按四要件模式被肢解为没有逻辑联系的四个部分。真实行为中的诸多特性就会被这些没有逻辑联系的构成要件所掩盖。这一点在下文的许霆案的案例分析中将直接体现出来。
3.在具体的案件中接触到的证据材料都不完整，而是经过拣选的，往往无法反映涉案行为的原貌。证据无法完整的反映行为本身，对行为的分析自然受到了限制。每一个案件中，涉案的当事人肯定拥有丰富的关于涉案行为的信息，这是辩护律师最容易接触到的证据来源。但通过会见案件当事人挖掘案件信息需要有高超的询问技巧。这是刑辩律师需要培训的另一项技巧。
三、许霆案的MindNode思维导图分析范例
思维导图是一个可以将人的思维过程的每一个步骤都用平面化的方式呈现出来的思维辅助工具。涉案行为特性各有不同，思维导图无法为提供一个固定的思维框架并承诺，只要用这个框架进行分析，案涉行为的性质就一目了然。但是用它将行为的不维度都详尽的展现出来，可以帮助我们发掘被我们的思维惯性所掩盖的案件真相，激发我们的辩护灵感。一个完整展开的思维导图是可以被反复学习研究的，因此也可以成为好的教学工具。下面是笔者使用苹果OS系统下Mindnode思维导图工具对许霆案进行的分析。
许霆案的案情是：在广州打工的青年许霆持有一张余额为178块的银行卡到一个ATM机上取款。当他在ATM机上输入取款1000元的指令时，ATM机真的吐出了1000元，而只在他的卡上扣款1元。许霆发现这个情况后，通过重复的输入取款指令，共计从ATM机中取出17万余元，ATM机只从他的卡中扣除170多元。案发后，许霆一审以盗窃罪被法院判处无期徒刑。案件引发巨大的社会争议后，广州高院二审发回重审。许霆的行为仍然被认定为是盗窃，但量刑大幅减少为有期徒刑5年。
首先，如果我们按照四要件模式，在思维导图中画出一、二审和重审法院对案件的分析框架如下：
在这个框架中，许霆的行为将按照盗窃罪的四大构成要件进行逐一的对照分析。从上图看定罪是没有问题的。
排除许霆的第一次取款行为后，我们可以进一步分析许霆取起争议的后续取款行为，如下图：
许霆的行为是在ATM机上输入取款1000元的指令，接着ATM机吐出1000元，许霆获得这1000元，许霆的银行卡扣款1元。这是当时实际发生的由先到后过程，但它们之间是否存在刑法上的因果联系还不确定，因此我只用线条表示，没有使用箭头。整个过程的结果是有999元是不属于许霆的。这是可以推理出来的，因此用箭头表示
我们分析许霆此时的心态。他知道输入1000元时，ATM机可能会吐出1000元，而只扣款1元。而且他追求这种结果。许霆的取款行为是在他的这种追求的支配下做出的。
许霆意图占有吐出来的1000元。他的行为结果实现了他的意图。
ATM机多吐钱可以被分析为如下，如下图：
出现ATM机吐出1000元，而只扣款1元，是因为银行ATM机故障。这意味着用户取款金额与扣款金额不一致，银行无法控制取款时吐出的钱，ATM机多吐出钱。
而ATM机正常时，银行控制取款的金额与扣款的金额一致，银行可以保持对ATM机内现金的控制。
我们接下来分析，在ATM机故障的时候，如果用户取款会发生什么情况，如下图：
用户使用ATM机有一个前提，即根据银行卡服务协议，用户取款属于用户自主权利。ATM机故障的时候，用户仍然有权使用ATM机。
许霆使用有故障的ATM机的结果是银行会失去相应的钱。
根据上面这张图，我们结果刑法对盗窃罪的规定对许霆的行为进行分析：
取款之前银行对ATM机内现金的控制：
故障的ATM机+用户自主使用ATM机=银行失去取款金额。
前者属于银行自身原因，后者属于用户根据银行卡服务协议的有权自主行为。只要有这两个行为，银行就将失去对ATM机内现金的控制。这两个行为都是不能归责于许霆的。在许霆取款之前，被害人银行已经无法控制存在于ATM机内自己所有的现金。
许霆获得银行的钱是否属于趁银行不备的秘密行为：
许霆使用ATM机是否出于银行的意料之外：ATM机属于自助使用设备，操作ATM机不需要事先征得银行同意。对银行来说，用户使用ATM机不属于银行意料之外的趁银行不备的行为。因此许霆使用ATM机不属于趁银行不备。
银行无法预料它会失去钱的原因：银行没有预料到ATM会出故障，因此它无法预料到它会失去钱。
因此，许霆的行为结果出乎银行的意料，但许霆的行为本身对许霆本人和对银行都不属于趁人不备的秘密行为。
MindNode思维导图上面，上述分析是通过如下推理与结论体现的：
上述的思维与推理过程可以得出：许霆取款的结果出乎银行的意料之外，但取款的行为并不是秘密的；取款前，银行已经因为自身的原因（授权客户自主使用ATM机是属于银行自身的原因）才失去对钱的控制的。因此许霆的行为根本不构成盗窃罪，但有侵占的嫌疑。
为什么在四要件模式下，许霆的行为会符合盗窃罪的犯罪构成呢？
1.理所当然地认为，在ATM机内的钱就必然是被银行控制的钱。其实可以设想，如果ATM机发生的故障是不需要用户任何指令，它就自动吐钱出来。然后用户就一直等ATM机把钱吐完，他就拿钱走，我们是否仍然会认为银行通过ATM机控制了机内的钱呢？
2.银行对许霆取款时多吐出现金，被认为是许霆秘密将属于银行的钱窃走。这是一种因为结果出乎受害人预料，因而认定行为人的行为属趁受害人不备的秘密行为。
笔者做出的思维导图可以分为两大块，第一部分是对许霆的行为的分析，另一部分是对结果的分析。我们可以对照行为和结果做进一步的说明。
o许霆的行为非常简单，输入取款指令，拿走吐出的钱。单纯的输入取款指令的行为本身并不可责。拿走吐出的钱仅仅表明许霆获得了本该属于银行的钱。
o许霆知道他的行为可以带来多拿银行钱的好的结果，并在这种预期下实施了行为。
o但是，许霆的在实施输入取款指令之时，他的行为所产生的结果有很大一部分是他的意志所不能覆盖的。许霆的主观意志--行为--行为结果不是直接的对应关系。
o在当时的情况下，这个行为与结果存在必然的时间上的先后关系。但是存在于其中的是条件性的引起与被引起的关系，这个并不能被简单地认定为有刑法上的因果关系。将一个法律上不可责的行为（输入取款指令）认定为是犯罪结果的刑法上的原因，是案件引起争议的主要原因。直接把存在时间上必然的先后关系当成是因果关系，顺着主观意志--行为--行为结果进行推理就会导致错误的结果。
四、使用思维导图分析涉案行为的要点
使用思维导图对涉案行为进行分析，除了要掌握相关的软件的使用方法之外，有两个注意事项。
1.每一个分析单元都必须原子化
原子化借用了英国哲学家罗素的逻辑原子主义。在罗素的逻辑原子主义哲学中，原子事实是各种不能再分的事实及逻辑单元。也就是说一个被原子化的分析单元只有或真或假的属性，而不包含“或”、“且”、“如果”等选择、并列、条件关系（因果关系是条件关系的一种）。刑法意义上的犯罪行为不是单纯的肢体上的作为或不作为，而且对涉案人一系列肢体上的作为或不作为的综合评价。在这个意义中，《刑法》分则对每一个犯罪行为的描述都包含了评价性的因素。所有的评价都是通过“或”、“且”、“如果”等逻辑规则分析而得来的。在分析行为时，已经原子化的分析单元要么是时间或空间上不能再细分的肢体的作为或不作为（例如许霆在ATM机上输入取款指令），要么是不能再作进一步推理条件（如银行卡客户有权自主使用ATM机）。使用思维导图的目的就是要防止因为理论或事实上的先入为主而随意对涉案人员或涉案事实进行逻辑上的联接，将未经证实的结果当成逻辑前提，最终推导出错误的结果。
例如许霆案的重审判决书认定秘密窃取时，判决书分析称，“本案被告人许霆在公共场所实施窃取时，银行并不知晓，被告人许霆的行为已遂后，排除了银行对17.5万元的财物支配，建立完成了新的支配关系的过程。”“窃取”本身不是许霆的行为，而是对他的行为的综合评价。“银行并不知晓”也不是一个原子化的分析单元，而是可以做非常多的分析拆解的结论。“排除银行对17.5万元的财物的支配”如果仅仅被当成是对事实的描述，那么作为已经发生的事实就不需要逻辑前提去论证它。用逻辑前提去论证已经发生而被客观描述的事实是非常荒谬的。这两者一个是思维过程，一个是对事实的描述，完全不是一个层面的东西。因此“银行失去对钱的支配”不能被不经处理而组合进推理之中。法院将两个需要经过分析才能得出的结论当成前提，并将它对事实的描述（与结论不成同一层面的事务）组合到一起，进行三段论的分析，因此得出错误的结果。
2.必须树立以行为为基础的客观主义思维
尽管对真正可罚的到底是行为还是行为人，不同的刑法流派有不同的意见。但是犯罪学的角度，危害法益或触犯《刑法》的一定是人的行为。我们甚至可以把这个行为称为肢体上的作为或不作为。分析涉案行为的性质必须以行为或者说肢体上的作为与不作为为出发点。常见的错误是从结果出发进行分析，先看是否有法益受到损害，受到何种损害，再根据结果逆推行为。在任何一种犯罪中，结果都是外在于涉案人员的可以被客观描述清楚的事实。一个外在于涉案人员的事实要被归咎于涉案人员，必须经过逻辑的分析与推理。也就是说，在我们分析案件的时候，作为客观事实的结果其实是分析的结论，而不是前提。从结果出发进行推理，在逻辑上属于证成，即证明属实。它预设了嫌疑人、被告人构罪，进而为行为人找罪，因此是一种侦查的思维，而不是辩护应当有的思维。以结果为出发点进行分析容易导致主观归罪，即结果恶劣，恶劣的结果与行为人有意识的行为有关联，因此行为是可罚的。许霆案是典型的根据结果分析，为行为人找罪的案件。
3.基于上面两点，在一个展开的思维导图中，分析单元之间的联接不能被等同于因果联系。从逻辑上讲，从A可以推出B，并不意味着可以从B回溯到A。有联接的单元之间的联接不一定是因果关系，而可能是其他的关系，如条件关系，时间上先后顺序关系，空间上并列关系等。因为刑法上的因果关系在思维导图中不是思维的过程，而是思维推理的结果，思维导图中的联接不能被等同于刑法上的因果关系。不仅如果，如果脱离了思维导图的分板序列（由原子化的分析单元到最终的结果），单纯的推理结果不被被抽取出来，作为其他的分析推理的前提。按四要件的方式进行逻辑推理，之所以会得出错误的结果，即因为它的逻辑前提都是经过分析得出的结果，这些结果都需要经过特定分析过程才能得出，因此不能随意使用，否则会导致错误的结论。
所有的刑法理论都必须与犯罪的实务分析联系起来。以行为为基础，通过思维导图对涉案行为进行分析，不仅仅是一种刑事辩护实务能力的训练，它也是对客观主义的刑法理念的实践。这一思维工具的原理非常简单，用一句话来总结的话，可以表述为：任何一个分析或推理，它的前提都必须可以被溯源到不能进行拆分的肢体作为或预设的前提条件，其结论脱离了本分析序列即不能再使用。思维导图可以把这分析的过程完整地呈现出来，让使用者可以非常清晰的评价、分析、检视它。正因为如此，经验丰富的律师可以将他们常年累月积累下来的对涉案行为的分析的技术、经验制作成可以被反复观摩学习的资料，而传授给刑辩律师。另一方面，使用这一工具，对案件的分析将有一个可以共同评判的基础，对以团队化的方式承办具体的刑事案件也有益助。
实习编辑/雷彬
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