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讲座内容 一、实务问题的思考 1、问题一：公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性？ 事例一：公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议，股东通过召开临时股东会否决了董事会决议，问股东会能否决董事会的决议吗？股东会的否决决议在法律上是否有效？ 事例二：若通过修改公司章程，将股东会法定职权下放董事会。这种将法定职权下放董事会的行为是否违法？一旦公司股东事后不同意，认为这些权力是公司法规定的股东的权力，发生争议要求撤销，这些纠纷可能上升到诉讼，形成案例。 另外，法律如果规定是董事会的职权，能否上收股东会？ 思考：在现有的公司架构中，股东会属于公司最高权力机构，如果有权随意否决董事会的决议，董事会就会被架空了，公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现？倘若所有公司都效仿，公司法其实就被架空。 2、问题二：股权转让的规范是强制性还是任意性？（赵旭东教授观点：任意性） 有限公司股权转让的案例：一股东将股权转让给股东之外的第三人，通知了其他股东，其他股东没有表示不同意，最终该股东与第三人签订了协议。变更时，公司股东不同意，理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让”，该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人，违反公司章程，协议无效。 转让方股东抗辩理由：转让有效，符合公司法关于股权转让的规则；对外转让时，已经通知其他股东，其他股东没有表示反对，也没有行使优先购买权。公司章程关于“本公司股权不得对外转让”的规定违法。 最高法院两种意见：转让有效VS.转让无效 3、问题三：股份公司关于股份可以自由转让是强制性还是任意性？ 股份公司股权转让的案例：公司法对股份有限公司（资合）股权转让没有限制。实践中，有一股份公司章程按照有限责任公司股权转让的规则规定，即股东转卖股权要征得其他股东同意，其他股东有优先购买权，该规定是否有效？ 二、法律的强制性和任意性一般性分析 1、公司法强制规定和任意性规定一般原理：公司自治。 最高院主要观点是合同自由，尊重当事人之间的自治，不轻易否认当事人之间的约定。 延伸到公司法领域，合同自由是合同法上的“契约自由”在公司法上的延伸，具体表现为股东通过章程实现公司自治。 2、强制性和任意性概念的界定 三、公司法强制性和任意性的定性 1、公司法的性质：私法。 私法是调整平等主体之间的关系，体现的是私人的意志和要求，最终为实现 私人的利益服务的。公司法调整投资者之间的关系、股东之间的关系，也包 括对外与债权人之间的关系。 2、 公司法任意性的法理根据：根本原因在于公司法的性质是私法。 最新的研究成果：公司法的合同解释理论。公司法可以看成是立法机关为投资人做出的格式条款、标准文本。投资者可以在格式文本的基础上对一些条款进行变更。 3、公司法强制性的法理根据： 任一公司的合同不仅仅关系到公司内部，还关系到公司的外部，公司活动必定与其他民事主体发生关系，而公司都是以营利为目的，使得自己利益最大 化。所以法律强行介入和干预，更有利于公司的安全运营以及保障其他交易 者的利益。 四、公司法的强制性和任意性划分 1、 美国学者埃森博格关于公司法强制性和任意性划分
2、赵旭东教授关于公司法强制性和任意性划分
注：仅作为参考，难以有统一的划分标准。 五、公司法强制性和任意性的检讨和反思 1、强制性过度而任意性不足或缺失 原因： （1）从立法上来看，1993年的公司法，200多条为强制性规定，只有2至3条为任意性规定。直到2006年公司法修改，这种情况才一些改变。 （2）从执法上来看，工商局和证监会几乎是把公司法当作强制性规范加以实施。工商局要求公司登记提交的公司章程严格按照公司法的规定，不能予以变通，证券会对上市公司上市的审查也严格地按照公司法的规定，甚至比公司法更加严格。 （3）从司法上来看，法院也是严格按照公司法的强制性规定来追究当事人的刑事、民事、行政责任。公司的行为无效、合同无效、决议无效理由主要是公司内部约定行为违反公司法规定。违约当事人在合同法中找不到规定，往往在公司法中找到根据，主张违反公司法规定而逃避自己的违约责任。现在合同法有所变化，主张将违法分为违反管理性规定和违反效力性规范。 （4）公司实务中公司章程无用的现象与原因：公司章程的地位相当于公司股东之间的宪法。但是，实务当中公司章程往往只被作为公司注册使用，公司运营中公司章程往往被束之高阁，直到出现诉讼才在公司章程中找相应的条款，但往往也很难解决问题。原因在于很多公司章程照搬照抄，没有个性化特征，一旦产生纠纷，也难在公司章程中找到相关解决规定。其次，工商局往往会为申请人注册公司提供章程范本，执行中往往审查是否和范本一致，如和范本不一致，则不予注册。 六、公司法的突破和修改：典型条文的分析 2006年公司法全面修订，这次修订从公司法资本制度到公司治理都做了彻底的梳理，重点在于：放松管制，强调自治。修改中增加了任意性条款，将公司强制性条款修改为任意性条款，虽然一共才20多条，但是囊括了公司股东主要权益规定，作用巨大。 公司法中规范的任意性采用的表达形式主要有两类：第一，“法律另有规定除外或者当事人另有约定除外”，以及倒装的表达方式“除公司章程或者当事人另有约定外，......”；第二，“可以”、“有权”的表述，赋予当事人任意的选择权。 1、 第75条：关于公司股权的继承问题 股东资格可以继承，但是公司章程另有规定的除外。为何不表述为“股东资格不可以继承，但是章程有规定的除外”？继承是例外还是不继承是例外，对公司的导向也很大。不同的表述体现了不同的立法导向。 2、第34条：关于公司股利分配的问题 事例一：一公司股权比例是4:3:3，红利分配是三股东平均分。后产生争议，大股东主张应按照股权比例分红。 股利分配是股东最重要的权利之一。按出资比例分配、认购为通则，但是全体股东约定不按比例的除外。 3、第71条：关于有限公司股权转让的问题 公司法对有限公司股权转让规定特别精细，因此当要进行股权转让时，程序比较麻烦。有人在设计公司时想通过避开这种较为繁琐的股权转让程序，在设计有限公司时候可以不按照公司法中有限公司关于股权转让的规定呢？主要涉及第四款：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（司法解释四即将出台，主要解决股权转让。） 4、第42条：关于股东表决权的行使 事例一：一公司股权比例：35%:35%:30%，表决比例为：36%:34%:30%。 股东会股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。 七、有待研究的问题 1、无明显文字标示的条款的强制性与任意性界定 将没写明“另有约定除外”的条款直接定性为强制性条款，这种判断是错误的。应对条款的内容结合法律解释的方法进行具体分析，并在司法实践中不断探索，。接下来例举相关法条进行说明。 （1）第44条：董事会人数。 有限责任公司设董事会，其成员为三至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。第50条规定的是股东人数较少或规模较小的有限责任公司的例外，而非一般普通公司的例外，第44条的条款对于一般公司能认为是任意性条款吗？另外，对于董事会人数能否突破，比如增加股东人数为15人？设定为13人的意义何在？ （2）第48条：董事会表决方式：一人一票。 1) 事例一：中外合资企业转让股权，股权比例各50%，董事会人员中外双方各半，发生僵局时董事长有2票表决权，与公司法规定不一致。（赵旭东教授观点：任意性规定。） 问题：董事会表决一人一票，强制性还是任意性？ 2) 事例二：公司组织机构职权条款：公司章程规定股利分配权归董事会，董事会决议分红、股东会开会决议不分红。就利润分配不一致，按照公司法规定还是按章程规定？（来源于《法制日报》） 学者论证：赵旭东教授观点：关于组织机构职权的规定是强制的； 罗培新教授观点：关于组织机构职权的规定是是任意的。 2、章程修改与任意性条款的关系问题 章程是实现公司自治最重要的途径，但章程中的规定边界在哪里？ （1）章程修改与股权转让 一种情况：法律规定有限公司股权转让要征得其他股东同意，但章程规定不需要征得其他股东同意；法律规定有限公司股权转让其他公司有优先购买权，但章程规定其他股东没有优先购买权。这种章程修改是扩大公司股权转让的边界。 另一种情况：公司章程规定股权只能对内转让不能对外转让，或者更进一步规定公司股权不能转让。 有观点：剥夺股东固有权利，章程无效。 赵旭东教授观点：一方面很难确定公司章程边界在哪里；另外，股东在最初已经同意了章程规定，这是契约自由的体现，股东要受股权转让的限制。 第三种情况：逼着转让股权。职工持股，在离职、开除、退休、犯罪等情况下，公司章程规定可以收回股权。收回的条件不一样，有按照原始价格、有按照市场价格、有无偿收回的情况，股东对此接受程度不一。有的股权无偿收回主要原因在于最初公司给予股权时就是无偿给予的。 案例一：按公司章程规定，一工会主席退休需将股权无偿退出，其不同意。 观点：签订章程最初已经明知该项规定，应该自承风险和责任。 （2）章程修改与违约责任 事例一：小股东入股时公司承诺在章程中规定“永久不能增资”；之后，一个大股东通过股东会以三分之二以上多数表决通过增资决议。该增资协议是否有效？ 赵旭东教授观点：增资协议有效。但可以主张其他股东违约责任。 3、决议多数比例与人数比例条款的强制性与任意性 事例一：A股东与B股东约定股东会表决投票时投赞成票，后B股东投了反对票。赵旭东教授观点：B股东的投票行为有效，但A股东可以主张B股东的违约责任。 4、特殊条款强制性和任意性：关于比例条款 （1）“多数”比例条款 例如：39条提请召开会议的比例、40条关于主持会议的比例、101条股东大会提议召开股东大会的权利比例、102条提出议案的权利比例、151条提起股东代表诉讼的比例、182条提请司法解散的比例。 事例一：A公司持股79%，B公司持股21%，成立C公司。后来发现C公司很多决议通过不了。C公司章程规定普通决议需80%通过，重大决议需全体一致同意。 问题：提高比例设置表决门槛，是否有违公司法的相关比例规定？ 赵旭东教授观点：该事例中比例规定是任意性，不违公司法规定。提高比例不违法，降低比例有可能违法。主要是考虑立法目标，考虑中小股东的利益。 5、区分强制性规范中的管理性规范条款和效力性规范条款 合同法区分为管理性规范和效力性规范，从一般判断来看，公司法上原则上应当和合同法一致。（由于时间关系，没有进行深入阐述。） 具体参见：最高法原执行局局长、现最高法专职委员刘贵祥法官著作《合同效力研究》。 6、规避法律的行为效力认定 名义上形式上是股权转让，实质上是土地转让或采矿权转让或项目转让，这类合同的法律效力如何看？ 传统观点：若实际行为规避法律无效。 最高人民法院最近态度和立场有所改变，但目前比较犹豫。 赵旭东教授观点：法律逻辑承认有效行不通。规避法律行为是无效的。 八、 私募股权投资中的收益承诺条款的效力 私募股权投资中引发的争议最重要有两点：收益担保条款或者收益承诺条款，即投资固定比例的收益；也有上市的承诺或者回购的承诺条款。 1、甘肃高院的判决，最高法支持 收益承诺条款无效，名为投资实为借贷。 回购条款有效：公司法规定只有法定情形才能回购，否则公司不能回购。该案由于是一股东与投资者进行约定的，回购条款不违法，如果和公司约定，则违法。公司盈利才能进行分配，否则就是分老本，变成抽逃资金，破坏资本维持原则。公司和股东作为承诺的主体，法律效力是有差别的。 2、贸仲 有一部分仲裁庭认为该类合同有效，理由：投资估值时对公司没办法完全了解，进行相关条款的约定具有合理性和特殊性，这类合同不同于一般投资合同。 另外一些仲裁庭，主张无效，违反公司法142条等规定。（赵旭东教授持该观点：合理的合同违法，应该启动相应的法律程序进行修改，而不是在现有的法律体系下承认违法的合同有效。） 来源：雨仁矿业律师 |
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