劳务派遣法律风险管理——基于SWOT的法律风险管理

一、法律解读

（一）什么是劳务派遣

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，劳务派遣单位管人不用人，用工单位用人不管人的用工模式。劳务派遣中存在三方，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位和用工单位存在劳务派遣关系，这种关系本质上是民事关系。被派遣劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系。被派遣劳动者与用工单位法律上不存在直接的法律关系。但是，用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于这里所称的劳务派遣。

（二）劳务派遣的特点

劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。归纳起来，劳务派遣具有如下突出特点：

1、用人不用工

劳务派遣单位作为用人单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，但被派遣员工并不在劳务派遣单位实际工作。

2、用工不用人

被派遣劳动者在用工单位工作，但双方并无劳动关系。

3、三方主体，多重关系

在劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方之间形成多重法律关系： 

第一、劳务派遣单位与用工单位：民事合同关系；

第二、劳务派遣单位与被派遣劳动者：劳动关系；

第三、用工单位与被派遣劳动者：特殊管理与被管理关系。

（三）劳务派遣经营许可

根据《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

1、注册资本不得少于人民币二百万元；

2、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

3、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

4、法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

笔者认为，《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将原本取消的劳务派遣行政许可制度恢复是在开历史倒车，背离了市场在资源配置中起决定性作用的市场经济规律，也与现今国务院的简政放权背道而驰。

这是因为，劳务派遣之所以能够产生和发展，是劳动力市场分工的产物，即随着社会分工越来越细，企业越来越将主营业务和非主营业务分开，对非主营业务一些企业有了越来越多的临时用工需求，如果为此而专门聘用员工，对企业来说会耗费较大的成本例如招聘成本、培训成本以及因为在非主营业务上耗费过多时间、精力、成本而导致的机会成本等，而劳务派遣的出现则满足了这些临时用工需求。从这个意义而言，劳务派遣优化了劳动力资源。

由此可见，劳务派遣使用面越来越宽，使用数量越来越多是市场力量作用的结果，经验一再证明，市场的力量不是政府这只手能够改变的，政府干预的结果只会导致其以一种扭曲的结果出现。

政府与其费力在准入门槛上限制劳务派遣，不如简政放权，取消事业单位、国有企业的在准入、税费和退市等方面的特权，让民营企业和他们站在同一条起跑线上公平竞争，在此基础上取消事业单位、国有企业的行政编制。将着力点放到事中事后监管上，为他们提供一个自由、平等、统一、竞争的制度环境，放到打击诚信缺失、商业欺诈等上来，这才是法律的正道。

故此，笔者认为2013年7月1日实施的《劳动合同法修正案》试图以法律的强制性力量遏制劳务派遣的泛滥现象，其结果将是徒劳的，现在各用工单位和劳务派遣以“假外包，真派遣”应对该修正案就是明证。

（四）劳务派遣适用的工作岗位

根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只能适用于如下工作岗位：

1、临时性工作岗位：即存续时间不超过六个月的岗位；

2、辅助性工作岗位：即为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

3、替代性工作岗位：即用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

对上述“三性”工作岗位中的临时性和替代性工作岗位，争议较少，但是对辅助性工作岗位争议较大，关键点在于如何界定“主营业务岗位”和“非主营业务岗位”。 其确定带有比较大的主观性。对此，《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”该条援用了《劳动合同法》第四条的规定，所以还是存在用人单位和工会或者职工代表是“单决”还是“共决”的问题。对此，实务中，一般认可的是单决制。”

（五）劳动合同内容

根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（六）劳务派遣协议内容

所谓劳务派遣协议是指劳务派遣单位与用工单位就劳务派遣事宜签订的合同。根据《劳务派遣暂行规定》第七条，劳务派遣协议应当载明：派遣的工作岗位名称和岗位性质；工作地点；派遣人员数量和派遣期限；按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；社会保险费的数额和支付方式；工作时间和休息休假事项；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；劳动安全卫生以及培训事项；经济补偿等费用；劳务派遣协议期限；劳务派遣服务费的支付方式和标准；违反劳务派遣协议的责任；法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

（七）劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务

根据《劳务派遣暂行规定》第八条，劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

1、如实告知被派遣劳动者《劳动合同法》第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

2、建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

3、按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

4、按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

5、督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

6、依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

7、协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

8、法律、法规和规章规定的其他事项。

（八）劳务派遣工是否须同时满足临时性、辅助性或替代性？

新《劳动合同法》第六十六条规定：'劳劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。'从该条文来看，临时性与辅助性之间使用的是顿号、与替代性之间使用的是“或者”，这样很容易给人造成疑问，劳务派遣岗位是需要三个条件同时满足？还是仅需满足一个条件即可？对此，还没有统一的法律规定，在2012年12月28日下午，全国人大常委会召开新闻发布会并对《劳动合同法》修改的相关问题回答了记者的提问，其中《工人日报》的记者向全国人大常委会法工委副主任阚珂提问劳动合同法中关于劳务派遣的问题，阚珂解释道：'有的常委委员问我临时性、辅助性、替代性是同时具备，还是只具备'一性'就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备'一性'就可以。'虽然从法理角度看，全国人大常委会法工委副主任阚珂对新闻记者所做的回答不具备法律效力，不是法学上的正式解释。但他的回答至少也代表了立法机关的看法，劳务派遣只要具备临时性、辅助性或替代性其中的一性即可，无需'三性'都具备。

（九）劳务派遣用工比例

《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

由于但是外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构，在我国不具有用人单位主体资格，因此，《劳务派遣暂行规定》第二十五条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

为使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例，最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响，《劳务派遣暂行规定》第二十八条给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《劳务派遣暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。

不过《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定，计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。根据《劳动合同法实施条例》第四条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。根据该条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，具有用人单位主体资格，那么是不是只要设立分支机构并取得营业执照或登记证书，就可以分支机构的名义签订劳务派遣协议，然后将被派遣劳动者外派至设立该分支机构的单位来规避这个比例的限制呢？需要注意的是，这时分支机构使用的被派遣劳动者的用工比例也不得超过其用工总量的10%，所以，采用该方法规避，并不好操作。

（十）用工单位能否随意将劳动者退回至劳务派遣单位？

《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

对此，一种观点认为，根据前述规定，劳务派遣用工中，劳务派遣的退回条件是法定化的，只有在被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，不允许用工单位与劳务派遣单位之间对此进行约定。另一种观点认为，本条宗旨不是限制用工单位退回被派遣劳动者的条件，而是限制劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同的条件，也就说只有在用工单位以被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条的过错或者第四十条第一项、第二项规定情形（劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作）的情况，被用工单位退回的时候，劳务派遣单位才能与之解除劳动合同，其他退回用工情形下，劳务派遣单位不得解除劳动合同。  对此，《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，只有在如下三种情形下，用工单位才可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

第一、用工单位有劳动合同法第四十条第三项规定情形（即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）或者第四十一条规定情形（即经济性裁员的情形）的；

第二、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

第三、劳务派遣协议期满终止的。

但是如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形（例如女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内等六种情形）的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据上述第一点将被派遣劳动者退回；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

显然，《劳务派遣暂行规定》相对于《劳动合同法》放宽了可以退回的情形，但是也禁止用工单位和劳务派遣单位任意约定退回条件。这有利于被派遣劳动者的就业稳定性，防止普遍存在的用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者的情况。但从用工单位角度而言，无疑再次限制了用工单位使用被劳务派遣者的灵活性。

（十一）劳动合同解除

1、被派遣劳动者方面

在《劳务派遣暂行规定》出台之前，《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

本条没有规定被派遣劳动者有权按照《劳动合同法》第三十七条规定预告性解除劳动合同。正因为如此，学界和实务界有人认为被派遣劳动者无权预告性解除劳动合同。笔者认为，这种观点值得商榷，仅仅因为是被派遣劳动者就剥夺预告性解除权，没有法理依据。正因为如此，《劳务派遣暂行规定》第十四条规定：“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。”该条弥补《劳动合同法》上述缺陷。

2、劳务派遣单位方面

《劳动合同法》严格限制用人单位解除劳动合同，非因法定原因不得解除劳动合同，否则，将面临被裁定恢复劳动合同或者支付赔偿金的法律后果。这一点，对被派遣劳动者同样适用。因此，劳务派遣单位解除劳动合同也应当符合《劳动合同法》的规定。

但是《劳务派遣暂行规定》第十五条规定：“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”该条增加了一种劳务派遣单位可以解除劳动合同的情形，前提是劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意。这有利于劳务派遣减少被派遣劳动者故意不去新的用工单位上班白拿工资的情况，无疑是合情合理的。

（十二）劳动合同终止

根据《劳动合同法》第十七条和《劳动合同法实施条例》第十三条规定，用人单位不得随意终止劳动合同，必须符合法定条件，否则将面临被裁定恢复劳动关系或者支付违法终止劳动合同赔偿金的法律后果。对此，《劳务派遣暂行规定》第十六条规定：“劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。”第十七条规定：“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。”无疑，该规定继承了《劳动合同法》衣钵并且将实践中经常发生争议的“经营期限届满不再继续经营”明确规定为劳动合同终止情形之一，弥补了《劳动合同法》的缺陷。

（十三）被派遣劳动者“转正”，派遣期间是否计入工龄？

所谓被派遣劳动者转正是指，用工单位使用被派遣劳动者一段时间后，与其签订劳动合同，双方建立劳动关系。这种情形下，被派遣劳动者签订劳动合同之前在该用工单位工作的工作年限是否计入用工单位的工作年限？这是近年来企业在转变用工模式时经常遇到的问题。例如有些生产企业将正式职工转换身份，变为劳务派遣工，后又根据需要重新使部分劳务派遗工获得正式职工身份；有些用工单位为了避免承担解雇不符合录用条件的劳动者的举证不能的法律风险，专门通过劳务派遣的方式试用劳动者，经考察符合录用条件即与其签订劳动合同。

对此，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同，计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条对此进行了细化，该条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”如果是劳动者本人原因导致，例如被派遣劳动者自己提出要求与用工单位签订劳动合同并且劳务派遣单位同意的，则其工作年限自其与用工单位签订劳动合同之日起算。

（十四）如何处理用工单位和劳务派遣单位之间的规章制度方面的冲突？

劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，为了规范被派遣劳动者的劳动，有权依法制定规章制度，被派遣劳动者也有义务遵守执行。那么，用工单位的规章制度是否适用被派遣劳动者呢？如何处理用工单位和劳务派遣单位之间的规章制度方面的冲突呢？

笔者认为，用人单位虽然与被派遣劳动者之间没有劳动关系，但是作为被派遣劳动者的直接管理者，用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范被派遣劳动者的规章制度，是无可厚非的，否则用工单位的直接用工管理权如何体现？关键问题是，一旦这两个单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，劳务派遣单位和用工单位如应当注意两点：第一，在签订劳务派遣协议前互相告知对方己方的规章制度，避免冲突；第二，在劳务派遣协议中明确约定，被派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度，当规章制度发生冲突时，约定以某一方的规章制度为准。第三，在劳动合同中明确约定，被派遣劳动者应当遵守用工单位的规章制度，用人单位可以用工单位的规章制度处罚被派遣劳动者，被派遣劳动者因为严重违反用工单位的规章制度被退回的，劳务派遣单位有权解除劳动合同，这也符合《劳动合同法》第六十五条第二款的规定（被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。）

（十五）用工单位有权与被派遣劳动者签订竞业限制协议吗？

根据《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定……。”那么，在劳务派遣的用工方式中，用工单位可否与被派遣劳动者签订竞业限制条款呢？

对此，在《劳动合同法》等法律法规中都没有具体规定。一种观点认为，用工单位无权与被派遣劳动者签订竞业限制协议。因为根据前面的规定可知，竞业限制协议的主体，只能是用人单位与劳动者。根据《劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”另外，根据《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”被派遣劳动者因为只能在临时性、替代性或辅助性的工作岗位上工作，接触商业秘密和与知识产权相关的保密事项的机会少，并且被派遣劳动者的流动性很大，如果要求他们承担竞业限制义务，将限制他们的就业。另一种观点认为，法律并没有禁止用工单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议，有些“替代性岗位”（指用工单位的直接用工因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位）还是可以接触用工单位的商业秘密的。如果不可以签订竞业限制协议，对用工单位来说，风险还是很大的。

笔者认为，根据上述规定，签订竞业限制协议的单位仅限用人单位，而且一般而言，被派遣劳动者接触用工单位商业秘密的机会很少，因此作为使用被派遣劳动者的用工单位不具备签订竞业限制协议的主体资格，也没有必要签订。但是，保密义务不仅限于存在劳动关系的劳动者，任何接触商业秘密的主体都有保守商业秘密的义务。例如《合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。又如《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。因此，被派遣劳动者也在保守商业秘密的主体之列。为了避免发生不必要的争议，谨慎起见，用工单位可以与被派遣劳动者签订保密协议。也可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者保密义务。

（十六）被派遣劳动者符合规定的情形，能否要求签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

那么，该条是否适用于被派遣劳动者呢？对此，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点不适用被派遣劳动者。理由：第一、劳务派遣用工属于特殊用工，且劳务派遣单位本身没有可提供的工作岗位，更无法提供无固定期限的工作岗位。第二、根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，该规定当属义务性规范，且属强制性规范，而非倡导性规范。该规定不仅约束劳务派遣单位，同样也约束劳动者，是对劳动合同当事人的意思自治必要干预。依该条之文义，其对用人单位签订劳动合同的种类和期限都作了特别规定，该规定与《劳动合同法》第十四条的规定存在不一致，如果用人单位执行劳动合同法第十四条之规定，就必然违反第五十八条第二款之规定。鉴于，劳务派遣系为劳动合同法专章规定，依特别法优于普通法的原则，凡劳动合同法专章之特别规定，可排除适用劳动合同法之一般规定。因此，劳务派遣单位只能与派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同，不能签订无固定期限劳动合同。另一种观点认为可以与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，第一、劳务派遣单位为用人单位，自然应当遵守《劳动合同法》关于签订无固定期限劳动合同的规定，不得因为其为劳务派遣单位而不遵守。第二、《劳动合同法》第五十八条第二款的目的是为了避免劳务派遣单位与被派遣劳动者签订短期劳动合同，人为地将连续的劳务派遣期限分割订立数个短期劳动合同导致被派遣劳动者时刻面临被终止劳动合同的境地，该规定的目的是为了稳定被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系，并没有排除适用《劳动合同法》第十四条第二款，因此，被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形时，劳务派遣单位应当与其签订无固定期限劳动合同。

对此，2013年8月7日发布的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”该规定相对《劳动合同法》只是增加了双方协商可以签订无固定期限劳动合同的规定，对本题中的问题仍然采取了缄默的态度。但是2013年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》删除了征求意见稿中上述规定，似乎默认了第一种观点。

（十七）被派遣劳动者的劳动报酬

1、如何理解被派遣劳动者的同工同酬的权利？

《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

本条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。在本规定实施之前，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十六条规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。但是《劳动合同法》第六十三条对此进行了修改，规定“对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”即为同工同酬。因为在实际的人力资源管理实践中，基本上无法准确界定“相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”，导致同工同酬原则在现实中根本无法得到落实，所以，《劳动合同法》第六十三条从劳动报酬分配制度入手，如此规定，更具合理性。根据《劳务派遣暂行规定》第九条，这里的“酬” 与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。该条规定，将彻底拉平被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者的劳动报酬。

2、退回后无工作期间的劳动报酬

根据《劳动合同法》第五十八条第二款和《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（十八）用工单位和劳务派遣单位的工伤认定、保险待遇支付责任分工

鉴于在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障的情况，《劳务派遣规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

二、劳务派遣的swot分析

（一）什么是SWOT？

所谓SWOT分析，即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常带有一定的决策性。

运用这种方法，可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。

S （strengths）是优势、W （weaknesses）是劣势，O （opportunities）是机会、T （threats）是威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业“能够做的”（即组织的强项和弱项）和“可能做的”（即环境的机会和威胁）之间的有机组合。

（二）对劳务派遣的SWOT分析

1、S分析

优势一：降低企业成本

由于用工单位与被派遣劳动者之间不是劳动关系，因此，无须为其缴纳社会保险费，也省去了发放工资、缴纳社会保险费等用工管理负担；在退回被派遣劳动者后，也无须支付解除或者终止劳动合同补偿金，从而节省了包括引进成本、管理成本、社保成本和离职成本等，有利于提高企业的经济效益和管理效率。

优势二：人事管理便捷。

用工单位用人、劳务派遣单位管人的方式，免去了办理各种琐碎的人员聘用、统筹保险、工伤生育申报等各种人事、劳动手续，使用人单位既节约了各种人员管理费用，也减轻了人事管理人员的负担。

优势三：可转移企业的风险。

用工单位可以与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，明确人员标准、人数、待遇等，通过劳务派遣单位组织招聘、筛选、测评，将候选人员单交给用人单位，用人单位确定人选，在发生工伤、离职之时，由劳务派遣单位支付工伤保险待遇和解除或终止劳动合同的经济补偿，从而转嫁了用工成本。

优势四：有利于规避用用编制和工资总额控制的规定

因为无须与劳动者直接建立劳动关系，从而规避了对用工编制、工资总额的控制，这一点对国企特别有用。

优势五：减少劳动争议。

好的劳务派遣单位一般都有专业的劳动纠纷处理专业人士负责帮助用工单位处理与被派遣劳动者之间的纠纷，他们作为专业处理劳动关系的机构，熟悉劳动保障政策法规，在劳动合同签订、工资支付、社会保险等问题上一般能规范操作，发生劳动争议的概率低于直接聘用。

2、W分析

用工比例很低

《劳务派遣暂时规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。这大大地限制了用工单位使用被派遣劳动者的空间。

3、O分析

尽管《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。且规定这里的所称的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。这无疑大大限缩了劳务派遣的使用空间。

但是由于外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构，在我国不具有用人单位主体资格，因此，《劳务派遣暂行规定》第二十五条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。加上我国的经济越来越开放，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构越来越多，因此，劳务派遣在该领域还是有广阔的生存和发展机会。

4、T分析

对劳务派遣单位而言

威胁一：违反规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务时，根据《劳动合同法》第九十二条规定，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

威胁二：劳务派遣单位未全面了解用人单位的招聘要求，导致被派遣劳动者不适应用工单位需求被退回，尽管根据《劳务派遣暂行规定》，这构成非法退回，但是如果用工单位强势的话，劳务派遣单位将不得不同意，此时如果劳务派遣单位不能及时被退回的被派遣劳动者找到新的用工单位，由于法律严格限制此时解除或终止劳动合同，因此，劳务派遣单位将面临支付这些被派遣劳动者无工作期间的报酬的法律风险。如果此时被派遣劳动者主张用工单位退工违法，要求赔偿因此导致的损失时，劳务派遣单位还面临承担连带赔偿责任的法律风险。

威胁三：劳务派遣单位违反有关劳务派遣规定的，劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

威胁四：劳务派遣单位违反规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同时，根据《劳务派遣暂行规定》，对此按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。即劳务派遣单位违法解除或者终止劳动合同，被派遣劳动者可以要求继续履行劳动合同；被派遣劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳务派遣单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

威胁五：劳务派遣单位与被派遣劳动者违法约定试用期时。例如与同一被派遣劳动者约定两次试用期，违法约定的试用期已经履行的，由劳务派遣单位以被派遣劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。

威胁六：用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害时，承担连带赔偿责任。

对用工单位而言

威胁一：劳务派遣单位没有劳务派遣经营许可证时，此时是否视为与“被派遣劳动者”建立劳动关系，法律还没有规定，需要法律或司法解释的进一步规定。

威胁二：用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

威胁三：用工单位使用被派遣劳动者的辅助性岗位未依法通过民主程序通过的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。但是如果用工单位拒绝改正，是否将视为双方建立劳动关系，法律没有明确规定。因此给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

威胁四：用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

威胁五：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，对被派遣劳动者承担赔偿责任。

威胁六：用工单位违反“三性”或者超比例使用被派遣劳动者的，根据《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布（2012年12月29日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日（）起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。”

三、劳务派遣法律风险管理

（一）对劳务派遣单位而言

1、严格审核用工单位的资质和信用

选择的用工单位应当是有相关经营资质，在业界有良好的信用，善待员工的用人单位。

2、严格调查用工单位的生产安全制度、培训、设备设施、劳动防护用品等方面的落实使用情况，敦促用工单位严格遵守国家安全生产方面的法律法规，清楚约定工伤保险待遇责任分担、工伤认定过程中的互相配合义务等。

3、慎重对待劳务派遣协议。

应在劳务派遣协议中明确约定与劳务派遣单位之间的权利义务，尤其是加班工资、奖金福利和工伤保险待遇分担等事项。

4、清楚约定被派遣劳动者的录用条件、工作岗位胜任标准、退回条件和程序等。

（二）对用工单位而言

 对用工单位而言，在使用被派遣劳动者时，应当注意如下几点：

1、严格核实劳务派遣单位资质

选择的劳务派遣单位，应具有劳务派遣资质，且在业界有良好的口碑。没有相应资质和良好信用的，可能导致用工单位承担连带赔偿责任。

2、慎重对待劳务派遣协议。

应在劳务派遣协议中明确约定与劳务派遣单位之间的权利义务，尤其是加班工资、奖金福利和工伤保险待遇分担等事项。

3、不能自设自派

根据《劳动合同法》第六十七条之规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

4、约定好双方规章制度冲突时的处理制度

劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，为了规范被派遣劳动者的劳动，有权依法制定规章制度，被派遣劳动者也有义务遵守执行。而用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范被派遣劳动者的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两个单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，劳务派遣单位和用工单位如应当注意两点：第一，在签订劳务派遣协议前互相告知对方己方的规章制度，避免矛盾；第二，在劳务派遣协议中明确约定，被派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度，当规章制度发生冲突时，约定以某一方的规章制度为准。

5、与劳务派遣单位约定保密规定

根据法律规定，签订竞业限制协议的单位仅限用人单位，而且一般而言，被派遣劳动者接触用工单位商业秘密的机会很少，因此作为使用被派遣劳动者的用工单位不具备与被派遣劳动者签订竞业限制协议的主体资格，一般而言，也没有必要签订。但是实际上，被派遣劳动者还是可能接触商业秘密，因此，为防万一，用工单位可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的竞业限制、保密事项，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议。

6、用工单位须谨慎出资培训被派遣劳动者

根据《劳动合同法》，服务期协议的主体应当是用人单位和劳动者，即劳务派遣单位和被派遣劳动者，用工单位不能与被派遣劳动者签订服务期协议，更不能约定服务期违约金，为避免专业技术培训费用打水漂，为他人做嫁衣，建议用工单位，对于确实想用的人才，必要时应当由被派遣劳动者转化为直接录用。

7、书面约定被派遣劳动者对用工单位造成损失时的处理规则

被派遣劳动者在用工单位工作时，如果因过错损害到用工单位的一些合法权益，给用工单位造成经济损失，根据侵权责任法，用工单位可以要求被派遣劳动者承担赔偿责任。但是，被派遣劳动者的经济承受能力是有限的，因此，用工单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用工中，由于劳务派遣单位的存在，而且劳务派遣单位是被派遣员工的法律上的用人单位，因此多数用工单位希望由风险承担能力较强的劳务派遣单位来承担经济损失的赔偿。

然而，从法律的角度来说，跟合同相对性一样，债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用工单位合法权利的情形中，劳务派遣单位并不是侵权责任的义务主体。即用工单位不能要求劳务派遣单位承担侵权责任。

实践中，用工单位如果想由劳务派遣单位来承担被派遣劳动者造成的经济损失的赔偿责任，可以将被派遣劳动者的侵权责任转化为劳务派遣单位的违约责任。具体来说，就是在劳务派遣协议中约定：劳务派遣单位应教育被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度。被派遣劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反合同约定，应承担违约责任。劳务派遣单位对用工单位承担违约责任后，可视情节追究被派遣劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了劳务派遣单位的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失。

 8、积极使用劳务外包、非全日制员工

综合根据上述分析，《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣规制很严，因此，用工单位可以在符合法律规定的情况下，将原来的劳务派遣转变为劳务外包，对于那些平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时员工，则可以改成非全日制用工。

但是劳动合同法修改决定公布后，有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制。但实际工作地点、管理方式并未发生变化。为防止这种规避法律责任的行为，切实维护被派遣劳动者的合法权益，遏制用人单位“假外包，真派遣”的现象，《暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。但是如何区别劳务派遣和劳务外包，现在没有明确规定。关于劳务外包和劳务派遣的区别，详见下节分析。

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