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职务侵占罪的刑法和司法解释解读

 治墨之剑 2016-04-20

刑法第271条:“1、公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
  2、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”

    {注:该罪与贪污罪的主要区别在于主体资格不同,贪污罪的主体为代表国家依法从事公务的人员,本罪的主体为单位职工中没有代表国家依法从事公务,但是具有一定职务的人员。两罪的客观方面都是利用自己职务上的便利,都是侵吞、窃取或者骗取本单位财物,主观方面都具有非法占有本单位财物的目的,因此,刑法教材、专著或论文中对于贪污罪的相关论述,大多数都适用于对职务侵占罪的论述。

    该罪与侵占罪的主要区别也在于主体资格不同,本罪的主体为单位员工,侵占罪的主体为非单位员工一般主体。由于两罪的法定刑相差太大,司法实践中偶尔出现将侵占个体工商户财物的行为认定为职务侵占罪的例子。

    司法实践中,最困难的是准确认定主体资格,因为贪污罪、职务侵占罪和侵占罪的法定刑相差太大;其次是对侵吞、窃取或者骗取行为的认定,这涉及罪与非罪的问题,再次是对利用职务之便的认定,这涉及职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的界限问题。} 

 

    刑法第183条:“1、保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第271条的规定定罪处罚。
  2、国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”

      {注:没有什么意义的注意性规定。}

 

    最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》——2010.5.7 第84条:

    “ [职务侵占案(刑法第271条第1款)]公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。”

     {注:2001年、2008年的司法解释已经废止,但本罪的数额标准没变。}

 

    最高人民法院《关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》――法释[2001]17号:

    在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”

    {注:股份有限公司是独立法人,具有法人财产权,以其全部财产对公司的债务承担责任,股东仅以其所认购的股份为限对公司承担责任,故公司与投资者是各自独立的主体。即使是国有资本控股、参股的公司,在性质上也属于私有公司而非国有公司,故其员工,除受国有单位委派从事公务者外,一般不属于代表国家从属公务的人员。实际上,受委派从事公务者的国家工作人员身份,是针对原委派的国有单位才成立的,不是针对股份有限公司而言的。}

 

    最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》――法释[1999]12号:

    “对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”

    {注:村民小组、村委会虽不是公司、企业法中的公司或者企业,也不属于其他性质的单位,但其实际上掌管着公共财物,因而,村民小组长之流,可构成职务侵占罪的主体。}

 

    最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》——法释[2000]15号:

    “为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:  

     第1条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。  

    第2条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。  

    第3条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”

    {注:职务犯罪完成与成立的关键,在于利用了职务上的便利,否则,就不是职务犯罪了,因此,该司法解释第1条、第2条的规定,虽然可有可无,但却非常正确。至于第3条,尽管理论上争议较大,主要是以主犯的犯罪性质定罪饱受质疑,但也是比较正确的。因为,既然各色人等各显神通,共同实施并完成犯罪,则他们在共同犯罪中的作用,当然可能有大有小,并且,这种作用大小是一种客观存在的事实,是在定罪之前就可以认定的一种事实,否则,如果在定罪之前不能够认定,则在定罪之后同样无法认定。不过,最合理的做法,是分别定罪。因为,既然一个人单独地、完全地完成犯罪,都只能定与他身份相应的罪,则他在别人的帮助之下完成犯罪,就更应定与他身份相应的罪了,此其一;其二,如果说不同身份者既是自己犯罪的实行犯,又是对方犯罪的帮助犯,因而可以按对方犯罪的共犯论处,那么,由于对帮助犯是“应当从轻、减轻或者免除处罚”的,故其量刑不应当比分别定罪时更重,故不能为了加重刑罚而对犯轻罪者以重罪论;其三,对于犯重罪者而言,既然双方的职务行为对于完成犯罪都必不可少,也不能为了减轻刑罚而对犯重罪者以轻罪论。比如,假设刑法既规定了男人抬桌子罪,又规定了女人抬桌子罪,则在一男一女共抬一张桌子时,当然应当分别定罪,既然对一个自己抬走一张桌子的女子要定女人抬桌子罪,则当她和男子共同抬走一张桌子时,就没有理由对她定男人抬桌子罪了,反过来,也不应当为了减轻刑罚而对男子定女人抬桌子罪。}

 

    最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知----法[2003]167号  第2条第3项:

    “对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。”

    {注:不利于被告人,因而有违罪刑法定主义精神的解释。因为,既然各人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯,则对于非国家工作人员,就应只定职务侵占罪,不能从重认定为贪污罪。}

 

    最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》——法[1999]217号第3条第3项:

   “为了保证案件的及时审理,在没有司法解释规定之前,对于已起诉到法院的这类案件,原则上以职务侵占罪定罪处罚。”

    {注:由于有前述司法解释,此解释已经意义不大。}

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