【讲座综述】陆晓燕主讲：破产重整实践的市场化完善

    2016年4月17日晚，无锡市中级人民法院金融庭副庭长、全国模范法官陆晓燕应邀做客“破产法前沿”第12期暨“经济法前沿”第56期，在中国人民大学明德法学楼601学术报告厅发表了题为“破产重整实践的市场化完善”的精彩演讲。中国人民大学破产法研究中心副主任、北京市破产法学会副会长兼秘书长徐阳光副教授担任主持人，最高人民法院民二庭法官郁琳、中国人民大学法学院师资博士后许可、中欣重组顾问（北京）有限公司副总经理姚明、原北京市第一中级人民法院民三庭庭长孙小平、中欣重组顾问（北京）有限公司总经理宋全胜担任评议嘉宾。北京市第二中级人民法院民四庭副庭长芦超、北京市海淀区人民法院民三庭副庭长殷华、新天伦律师事务所合伙人蒋瑜律师、北京海问律师事务所合伙人张金恩以及校内外100余位嘉宾参与了本次活动。

    陆晓燕法官现任无锡市中级人民法院金融审判庭副庭长、中国人民大学破产法研究中心研究员、北京市破产法学会副秘书长。曾制定包括首创管理人报酬基金制度在内的无锡地区破产审判的规范性文件，主审江苏第一二例上市公司ST中达、ST霞客破产重整，参审尚德电力破产重整，获评“全国模范法官”、“全国优秀法官”、“江苏最美法官”、“无锡市十大法治人物”等，学术论文多次荣获“全国法院学术讨论会”一、二等奖，在法学类报刊杂志公开发表学术论文30余篇。

陆晓燕法官在本次讲座中，从既往案例切入，通过成败案例的对比分析，阐述破产重整的实践样态，从而提出重整实践应遵循市场化路径的核心观点，并进一步提出具体设计。陆法官首先分析了僵尸企业破产难的问题，僵尸企业的存在阻碍了市场效益，但其破产清算又会损害社会稳定，政府、企业、债权人等多方默契地将僵尸企业拦在破产门外，导致破产清算案件逐年下降。而破产重整制度可以帮助困境企业再生，从而兼顾市场效益和社会稳定的两方面价值，使市场效益和社会稳定二者不再是“非此即彼”的关系，该制度也因此得到广泛运用。然而在实践中破产重整的失败案例并不鲜见，通过对几组破产重整成功和失败案例的对比介绍，陆晓燕法官从破产重整的对象选择、破产重整的推动目的、破产重整的成功标准、破产重整的方法手段等几个方面介绍了重整实践的市场化完善。    第一，破产重整的对象选择。在选择破产重整对象时，需要考量该困境企业是否具有再生能力，考量的关键是要依据市场价值而非社会价值。如果仅从社会价值角度进行考虑，例如企业维持、员工就业、税源保障、社会维稳等方面，而不考虑濒危企业的市场价值，重整中的债务人企业将难以吸引战略投资，也难以独立经营并恢复盈利，不符合市场规律，最终难以重整成功。

    第二，破产重整的推动目的。重整对象需要具备破产重整的市场价值，而不同的重整推动人具有不同的价值取向和目的需求。政府推动重整是关注破产重整的社会价值，一是将目标锁定为大型企业而非小型企业，二是更关注企业的能否存续而非是否盈利。债权人推动重整是追求高于破产清算的受偿，而对企业将来能否盈利并不关心，实践中存在这样的案例，债权人推动破产重整并得到更高清偿，但债务人企业却因不能盈利而成为“植物人”企业，这是将企业从一种僵尸状态变成另一种僵尸状态，是重整的失败。投资人推动重整是追求破产重整中的投资收益，因此其必将关注重整程序中的投资成本和重整完成后的企业盈利，这是符合市场化的模式。

    第三，破产重整的成功标准。重整成功不在于重整计划执行完毕的程序化标准，而应当是使债务人企业恢复盈利能力并成为真正的市场主体。陆晓燕法官认为，只有具备市场价值的破产重整才能真正成功。政府追求社会价值、债权人追求债权清偿，但企业存续和债权获偿都不是重整成功，只有追求破产重整中投资收益的投资人才能积极推动企业盈利，从而获得重整成功。具备市场价值是指债务人企业具备再生希望，同时具备再生收益，即投资人获得的投资收益大于投资成本，投资成本是重整成本超过清算成本的部分。由此，陆晓燕庭长用病马比喻濒危企业，并提出活马-马肉＞救马成本-杀马成本的公式，也即重整价值-清算价值＞重整成本-清算成本。

    第四，破产重整的方法手段。陆晓燕法官认为在破产重整中既要用好破产法措施也要用好市场手段。首先，在破产程序的选择上要根据企业的情况具有针对性和差异性。存续性重整是常规重整方式，保持原企业法人资格存续，通过债务清理和营业调整使企业在“原壳”内再生。重整式清算是将企业具有活力的全部营业打包拍卖，受让人重开企业并吸纳原有劳动力，使原企业得到“换壳”再生。二者相比，存续性重整可以保留原来的“壳资源”，并且不用支付职工补偿金；重整式清算可是甩掉原壳的历史遗留问题，包括余债责任、罚款罚金、重整所得税、查封质押等，并且能够降低债务人企业的偿债成本。因此要根据具体企业的不同情况进行选择，尽可能地降低重整成本。其次，对于濒危企业，应当运用市场手段将市场重组升级为破产重整。破产重整相比于重组有下列优势：由管理人主导的尽职调查更为全面准确；多数决机制和强制批准措施方便债务清理；债权债务提前到期，资产状况清晰稳定；申报程序能使债务尽量浮出水面，尽力避免或有债务；通过出资人权益调整的多数决机制和强制批准措施，满足意向重整方的重整条件，等等。再次，在招募重整投资人时应贯彻市场化手段，实现债权受偿和企业盈利的最大化。市场招募可以尽可能避免谈判成本；公开透明的过程更能取得债权人信任；可设计细节方案，从而降低失败风险。最后，建议设计预重整制度将程序外重组转化为程序内重整，从而一方面降低重整程序的时间成本、费用成本和资源成本，另一方面同时可以完成全面的尽职调查，并运用多数决机制减少债权人分歧。

    在评议阶段，郁琳法官认为陆法官的报告具有很强的启发性，也充分显示了她深厚的实践功底。我国的市场经济是逐渐发展的过程，市场化的法律制度和市场化程度并不高的法律环境在磨合上有很多不适应之处，这给我们法律制度设计和实践运用提出了很多要求和挑战。在破产重整过程中市场化的方式十分必要，这决定着企业将来是否能在市场盈利，是否能重整成功。针对破产重整，要防止目标的异化，要回归程序的初衷，不应舍本逐末。

    评议嘉宾许可老师提出了三个值得思考的问题：（1）破产重整如何成为有效的制度？破产清算以公司当前市值偿还债权人，因此适用于坏的债务人（以），破产重整以公司未来市值偿还债权人，适用于好的债务人，问题是如何区分两者？破产重整制度一方面应避免“好企业被迫破产清算”，另一方面也应避免“坏企业借破产重组而转嫁负担”，才能真正发挥作用。（2）中国的破产重整制度是否有必要大规模使用？清算偏向债权人，重整偏向债务人。就如晓燕法官所言，债权人推动的重整是变态，而非常态。相反，只有投资人推动的重整才是关键。但是，对重整的强调可能导致了不称职的管理层保留对企业的控制权太久，令企业资本消耗殆尽。举例而言，当美国东方航空公司申请破产重整时，公司已经因管理层和破产受托人试图使公司重组而损失了10亿美元。重组成功将使债权人获得全部清偿，但重组造成的迟延将使许多债权人一无所得。我国的破产法已经过分的倾向于债务人。经济学的研究表明，破产法越偏向债务人，破产成本越高，根据世界银行报告，我们的破产成本已经高达公司资产的22%。特别是，就僵尸企业的类型而言，大多是国有企业，本来已经获得林林总总的政策性扶持、有待和利益输送。在此情形下，中国的破产重整制度是否有必要大规模使用？是否对债权人更加不利？（3）破产重整如何市场化？破产重整的使用往往意味着，市场并非优胜劣汰的制度，而是因为一时的经营困境导致的一个好企业失败。因此，破产重整本身就是市场失灵的结果。例如因信息不对称，企业无法获得资金；或者因为投资人的控制失灵，无法更换管理层。因此，破产重整的市场化并非将其由市场决定，而应借助法院，利用强制性措施，来弥补市场的不足。因此，必须将市场的无形之手和法院的有形之手相互结合，发挥更大的作用，但其边界应守住市场失灵的边界。

    评议嘉宾姚明认为，僵尸企业具有高度传染性，其在向银行不断贷款的过程中会形成互保链和联保链，从而传染其他企业。重整对象应当具有市场价值，这需要投资人根据企业的盈利能力、壳资源以及重整成本的高低进行综合判断。重整的市场化需要债务人自行管理制度的完善，但在现行法律规定下，债务人自行管理模式难以启动，法院难以做出正确判断。清算是法律问题并由法律决定，而重整是法律问题但并不仅仅由法律决定。

    评议嘉宾孙小平认为，破产法在制定之初就将自己交给了市场，债务人不愿意申请破产的原因有很多，其中税务原因很重要。我们应当深入思考各方主体不愿意申请破产的原因并寻找对策，破产法应有自身发展的逻辑和规律。

    评议嘉宾宋全胜认为，并不能以偏概全地将所有陷入困局的企业都认定为坏企业，就像很多年轻的姑娘小伙也会生病一样，困境企业也可能是好企业、有潜力的企业，对此要进行准确识别，对于不具有市场价值的企业进行破产清算，而对于有再生能力的企业运用破产重整制度进行有效拯救，帮助其恢复盈利能力。

在互动环节，陆晓燕法官对招募投资人的评分标准、预重整失败的处理等问题进行了详细的解答。最后，徐阳光副教授代表主办方感谢主讲嘉宾和评议嘉宾以及参加论坛的各位老师和同学。