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文／江苏省无锡市工商局 魏磊 市场主体退出机制，是指市场主体依照法定程序和法定条件，在经过登记机关核准后，丧失经营资格和主体资格，从而退出市场的制度。它与市场主体的准入制度一起，构成了完整的市场主体登记管理制度。在商事制度改革后，尤其是将年检改为年报后吊销机制的取消，市场主体的退出问题显得更为迫切，现行的退出机制已不适应商事改革的要求。笔者认为：在解决“宽进”的基础上，应着眼主体资格和经营资格的分离，重构市场主体的退出机制。
第一，经营资格与主体资格的退出捆绑纠缠。“先照后证”以后，出现了两种“证”（即经营资格）“照”（即主体资格）关系：一种是证照一体，主体资格和经营资格不能分离，比如银行，经营资格的丧失，意味着主体资格必须终结，这类主体大多关系国家经济安全和人民生命财产安全，在数量上属于绝对少数。另一种是主体资格与经营资格可以分离，经营资格的终结并不意味着主体资格的灭失，但目前的事中事后监管制度都做了同一规定：对未获得经营资格或者丧失经营资格的，都要求主体资格登记部门予以处理。经营资格与主体资格捆绑在了一起，违背了商事制度改革两分离的初衷。 第二，强制终结经营资格制度有缺失且执行困难。目前强制终结经营资格的，只有发证部门吊销（或注销）许可证一种，且只是终止市场主体某个项目的经营资格。原先对未参加年度检验吊销营业执照导致终结经营资格，取而代之的年度报告制度实质上是一种信用约束制度，列入异常经营名录并不意味着经营资格的终结。另一方面，《公司法》第211条规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业；或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。但在实际操作中取证难，工商部门取得的直接证据包括实地检查、发住所核查函或者电话联系记录，大部分只能证明该企业不在注册地经营、无法找到该企业；而通过协商取得的税务、人民银行、人社等部门数据作为间接证据只能证明该企业连续六个月欠税欠费或银行基本账户没有运行，与证明企业开业后自行停业连续六个月有关系但没有必然关系。 第三，正常注销清算弄虚作假。目前我国诚信体系建设尚在起步阶段，信用约束手段偏少，导致在严格的注销程序规定下仍然出现种种问题：股东恶意串通，通过虚假清算、虚假材料进行注销登记，逃废债务；清算遗漏重要固定资产或对外投资；清算完成后，迟迟不办理注销登记，甚至还从事经营活动……虽然有些问题在《公司法》司法解释中已经有了初步解决办法，但各级法院认识不一、处理周期偏长、对股东的制约偏弱等原因，影响了解决效果。 第四，简易注销“剑走偏锋”。为了清理僵尸企业，部分学者提出对未开业企业、无债权债务的企业进行简易注销的建议，并获得了相当的支持。但是，造成企业不主动注销的原因很多，尤其企业面临欠缴税费、固定资产清理、职工安置、债务纠纷等困局，单单解决一个注销程序问题，显然有点舍本逐末。一方面，目前的《公司法》从设计之初，就倾向债权保护，在减资、合并、清算等诸多方面都作了严格的程序性规定，单从中选择一种注销的简易操作，不仅不符合立法本意，也失去了法条间的平衡与衔接。另一方面，对未开业、无债权债务企业的把握没有可操作性。按照目前的通行理论，企业为了营利目标所开展的所有活动都应当算经营活动，那么，企业为了设立而使用自有或租赁的住所，本身就是经营的一部分，从这个绝对意义上说，企业设立后无经营活动，本身就是一个伪命题。同时，无债权债务的提法更加无法确定。作为一个创设法人，企业不仅仅要在经营上承担债权债务，在民事领域也要承担侵权责任。按照《侵权责任法》的规定，“民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。其中多数都与法人有关。只要法人创设，就有可能面临某方面的侵权责任，并不因为其没有开展主营活动而免除。正是由于上述种种问题，在一些试点城市，或是方案中有诸多限制，或是实际运用数量很少，基本上对解决僵尸企业没有太大的帮助。 出现上述问题，主要原因有五个方面： 一是“重准入轻退出”的思维还在一定范围存在。“准入”意味着市场主体的增加，围绕“宽准入”的商事制度改革措施受到各界的欢迎，并且不断在便利化上予以深化。但是，对于“退出”问题，却并未引起足够关注。 二是对“宽进严管”的理解有偏差。商事制度改革背景下，“宽进”后的“严管”已成为标配，加强事中事后监管已成为共识。但“严管”到底包不包括退出却是见仁见智。笔者以为，退出应是监管的一个环节，与“宽进”相对应的，应是“严管”下的“严出”。因为在宽进政策下，随着准入门槛的降低，必然导致有些主体在进入市场时“先天不足”，尤其是承担债权债务的能力不足，因此在其退出时尤其要注重保护债权人的权益，起码也要提供相应的债务担保，所以即便不能说“严出”，也应该与其他主体保持相同的退出程序。 三是制度设计不符合发展需要。经营资格与主体资格相分离的商事制度改革的原则尚未在市场退出机制设计中有所体现，市场主体获得主体资格后自行决定何时开展经营活动的理念尚未得到完全贯彻，退出机制中没有考虑市场主体的“休眠”。对不同类型的企业在退出机制上的规定不完全一致，尤其是退出程序上不能同等对待，比如：合伙企业和个人独资企业就没有规定注销前要有公告期等，导致市场主体退出的“不公”。强制清算的适用范围与程序设计在操作性上都有所欠缺，导致“老赖”横行，股东僵局处理费时费力。 四是正常退出成本不菲。造成企业不主动注销的原因很多，尤其是在欠缴税费、固定资产清理、职工安置、债务纠纷等方面企业都面临比较严重的困局，企业与其主动清算，不如选择放在那里不管不顾。有些股东僵局后的退出程序旷日持久，财务成本、人力人本很高，也是动摇企业正常退出的原因之一。 五是违法退出成本过低。尤其在对提交虚假材料骗取登记的责任承担上，造假方受到的信用约束、行政责任、民事责任等都不充分，导致部分申请人肆意造假。
显然，我们仅仅对现有的退出机制设计进行局部的调整和完善，无法符合商事制度改革的需要，必须对其进行全面重建，应从四个方面重点考虑： 第一，规定经营资格的终结可以与主体资格的终结分开处置。一是设计“休眠”程序。允许企业在获取主体资格后，可以暂时不启动具体经营活动，但应当向有关部门申报，并在信用信息公示系统中公示；开始经营活动后，亦可选择经营中止，但要向有关部门申报并获得许可，同时在信用信息公示系统中公示，企业选择恢复经营的，也应采用上述程序操作。在休眠期间，企业对年度报告也需“零报告”。对休眠企业，不计入正常经营企业基数，不影响一般的统计分析。二是设计“注吊销”许可证的后处理程序。对注销单项许可证的，应当催告企业办理营业执照变更手续，拒不变更的，吊销企业营业执照；对严重违法违规的或者连续不进行年度报告的，应当规定可以吊销营业执照；企业吊销营业执照后，不得从事经营活动，只能走向清算终结。但企业吊销营业执照后，就算是退出市场，不再算作“僵尸企业”。 第二，适当调整注销程序。目前公司注销在省级以上报纸刊登公告的规定既费用“贵”又效果不佳，应当改为运用公示平台进行公告，在降低成本的同时，更加扩大债权人的获知渠道。税务部门、人保部门等通过网络平台传递相互意见，确定清算信息的准确性和完整性。 第三，引入追诉机制。美国特拉华州《公司法》规定，公司解散后，公司实体可以再延续3年，其主要活动是依法进行民事、刑事或行政诉讼，逐步清理和终止原业务；纽约州，合同纠纷的追诉期为6年，民事侵权的追诉期为3年，只要在追诉期内，已经解散的公司仍然可以向普通人或公司一样成为被告。韩国、香港等地也做了相应的严厉规定。我们也可以借鉴这种规定，设定一个注销后的追诉期，一方面防止股东恶意注销，另一方面与我国的行政诉讼、民事诉讼期限相衔接。 第四，扩大强制清算的适用范围。对于一些“老赖”，依法吊销营业执照而拒不办理注销登记的，应当方便债权人申请法院进行强制清算，并赋予法院宣告企业法人资格终结的权力，交由工商部门协助进行注销登记。要研究出台股东僵局的破解方法，尤其是要细化滥用股东地位、法定代表人地位、股东除名等多种常见的妨碍注销的处理程序。 第五，充分运用信息化手段进行信用约束。对恶意逃废债务、恶意清算注销的，对吊销后拒不办理注销登记的，均应在一定范围内公开，计入个人信用档案，并限制其办理其他业务或从事相关活动。要引入预警制度，对有恶意逃废债务、濒临“死亡”的企业要向社会预警，通过各方面的共同努力，使其主动终结主体资格。 （此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第8期） |
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