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“监理安全责任”是一个敏感而又沉重的话题。监理的安全责任是什么？监理应如何履行安全责任？为什么会出现过度追究、扩大追究监理安全责任的情况？应该如何避免或纠正这种过度追究、扩大追究监理安全责任的现象？这些问题成了影响监理行业健康发展的障碍，大山一样压在广大监理人员的心上。笔者试图就此问题作一些分析供相关人员进行参考。 1 “监理安全责任”的症结的产生 建设工程监理的含义是指：具有相应资质的工程监理企业，接受建设单位的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设委托监理合同及其他有关合同，代表建设单位对承包商的建设行为进行监督管理的专业化服务活动。工程监理企业在建设单位的委托授权范围内，从事专业化的项目管理服务活动。与国外的建设工程项目咨询服务不同的是，我国工程建设有关法律、法规赋予工程监理单位更多的社会责任，特别是建设工程质量、安全生产管理方面的责任。这具体表现在《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）和《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）中。“监理安全责任”或称“履行建设工程安全生产管理法定职责”成了监理人员的建设单位委托授权范围之外的社会责任，也成了某些地方过度追究、扩大追究甚至于随意追究监理安全责任的“法律依据”。造成此种现象的有以下几种原因。 1.1 我国现行法律法规关于监理安全责任的规定不完善 （1）《中华人民共和国建筑法》（以下简称为：《建筑法》）规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑规模承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”；“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。可见，《建筑法》中对监理的责任只规定有“三控”（质量控制、进度控制、投资控制），而没有“安全责任”。 应注意，《安全生产法》中的中介服务机构是指“依法设立的为安全生产提供技术服务的中介机构”。该机构“依照法律、行政法规和执业准则，接受生产经营单位的委托为其安全生产工作提供技术服务”，主要从事安全评价、安全认证、安全检测、检验工作。监理不属于这个范畴。 《安全生产法》在第六章“法律责任”中，规定了25种应当追究法律责任的安全生产违法行为。其中针对政府安全生产监督管理部门的3条；针对安全生产中介机构的1条；针对生产经营单位从业人员的1条；针对生产经营单位及其主要负责人的20条。 《安全生产法》没有规定建设单位、社会咨询单位（如勘察、设计、监理等）有安全责任。有人说，建设领域和其他生产领域不同，建设单位和监理单位也具有“生产经营单位”的属性。因此《安全生产法》中针对生产经营单位及其主要负责人的追究法律责任的规定，也适用于至少是部分适用于建设单位和监理单位。这种说法不对。第一，“生产经营单位”从定义来看，就是“生产经营企业”。建设单位虽然拥有建设工程立项以及选择设计、施工、监理单位等权力，但本质上是出资方或采购方，不具体介入施工过程。监理单位仅为受托方提供服务，无施工资质，也不具体干预施工过程。第二，从条文看，《安全生产法》对生产经营单位规定的义务包括安全责任制、安全投入、安全人员配备、安全教育培训、警示标志、交叉作业、从业人员安全管理等14个方面。这些规定都是施工单位的属性而不是建设单位和监理单位的属性。第三，现在确有一些建设单位对施工过程介入较深，如在选用工程材料、施工队伍、决定施工顺序、进度节点上插手太多，甚至违法分包、明示暗示降低标准。这恰恰说明建设单位的位置未摆正，干预了正常的生产经营过程，应当坚决反对的。第四，《安全生产法》是我国生产经营领域均应遵守的大法，是追究各方安全生产责任的“法源”。我们不能只强调建设领域特殊而不全面、准确地贯彻执行《安全生产法》。可以在法规层面规章层面加以完善、细化，但不能随意解释或折扣执行。 （3）《建设工程安全生产管理条例》（以下简称为：《安全条例》）规定：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准”；“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改”；“工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任”。而且，违反上述规定，监理单位和人员将受到罚款、停止执业、降低资质等级、吊销资质（资格）证书、直至追究刑事责任的处罚。 很明显，法律和法规存在脱节和不匹配、不完善之处。《建筑法》和《安全生产法》比起?安全条例?法律层级更高、出台时间更近，理应受到高度重视和全面贯彻。但是，有的地方在追究监理安全责任时，却只讲《安全条例》不讲《建筑法》和《安全生产法》，是不对的。 1.2 监理安全责任的规定不符合国际惯例 英国、美国、日本、澳大利亚都是项目管理水平很高的国家。这些国家非常重视工程建设过程中的安全问题，生产安全事故发生率很低。监理工程师（国外称工程师、建筑师、土木工程师等）作为工程咨询一方，代表业主检查验收工程质量、督促承包商的施工进度并且帮助业主控制投资。在FIDIC合同文件（国际咨询工程师联合会）、AIA（美国建筑师协会）的合同文件、ICE（英国土木工程师学会）合同文件以及AS（澳大利亚标准化委员会）颁布的AS4000—1997合同文件中，都没有监理工程师有权干预承包商的安全措施或有义务承担安全责任的条款。 （1）香港工务局作为香港特区政府公共工程的主管部门，采用其颁发的《公共工程计划建筑地盘安全守则》和所认可的《支付安全计划》，配合职业安全健康局的《独立安全稽核计划》，由其辖下的建筑署、土木署、路政署等部门均各自制定一套执行办法，将承建商在工程中的安全表现规定于合约中，在执行中由独立人进行稽查，对达标者另外发付费用，对表现差者进行经济和行政处罚（包括不付安全费用、暂停投标权和降低资质等级等），从多方面调动承建商重视安全工作的积极性，成效显著。 （2）日本建设业管理由建设省、地方的建设局和都、道、府、县的建设部负责。建设行政主管部门在受理建设工程后，虽在施工阶段赴工地进行安全检查比较少，但一旦发生事故时必到现场，并作相应的处理，对企业和负责人进行行政处罚、民事赔偿或依法惩处。 （3）美国劳工部下属的职业安全健康行政管理机构（OSHA），是美国主管建筑施工安全的机构。OSHA有关建筑施工安全管理分为“日常的现场检查”和“OSHA的专项检查”。雇主不能拒绝OSHA官员的要求。OSHA通过严格的、不定期的、突发性的检查，对实施“职业健康安全法”进行监督。在检查员报告的基础上，OSHA机构地区负责人会决定对违法事件进行罚款或传讯。根据雇主违反规定的情节和性质，可罚款7万美元～70万美元；对于故意违法或阻挡、反对检查的，同时还可判处6个月至3年的监禁。 很明显，这些国家和地区的建设单位（开发商、发展商）在合同中要规定对施工单位的安全要求，而施工单位（承建商、承包商、雇主）承担现场的安全责任。追究安全责任，现场就是一个责任主体，不存在多个责任主体的情况。我国目前实行的现场有多个责任主体（建设、设计、勘察、监理、施工，甚至更多）的规定，不但不符合国际惯例，而且容易滋生“责任连坐”、“一人生病全家吃药”的错误思维和错误做法。 1.3 缺乏有效的社会第三方安全监管力量 既然法律规定了施工单位的安全责任，施工单位就有义务做好现场的安全管理工作，保证现场施工安全。有的施工单位缺乏安全管理的经验和能力，可以委托社会第三方对现场安全，包括：制订安全计划、建立健全安全保证体系、安全条件检查、重要施工环节的安全控制、安全教育培训、重要施工过程的安全验收、安全状况安全等级的评估等进行监管。社会第三方安全监管力量可以由专门的安全咨询机构充当，也可以由专门的社会保险机构充当。这也是国际上的通行做法。 社会第三方安全监管力量需要资质认定、能力考核和市场培育。目前在我国缺乏有效的社会第三方安全监管力量。一方面，施工单位出于降低成本、追逐利润的主观动因，不愿意增加安全投入，更不愿意把蛋糕再划出去一块；另一方面，目前存在层层分包、转包的现象，现场的项目经理管不了实际组织干活的“小老板”。施工单位安全管理的专业能力不足，对重要的安全环节管控不到位，现场安全管理水平逐步下滑。这就造成了整个建筑生产安全管理水平不高、生产安全事故频发的现状。 如果一方面通过强化整个安全监管的法律环境，使施工单位不敢减少安全投入、降低安全管理；另一方面通过健康的社会第三方安全监管服务，使施工单位有能力把安全管理工作做好、做到位，那么，建设工程的安全管理水平必将大大提高，生产安全事故，特别是恶性生产安全事故的发生率必将大大降低。 1.4 操作层面对监理处罚过重 （1）政府部门和司法机关对法律的理解不深，执行尺度偏差较大。很多人认为：出现安全事故，施工单位有责任，监理也有责任。甚至于认为：只要发生了安全生产事故，监理肯定有责任。在已有的涉及建设工程安全生产事故的司法案例中，监理人员承担刑事责任的比比皆是。有的监理人员与施工人员被判了同等刑期；个别的监理人员被判了比施工人员更高的刑期。 （2）有的地方和部门出于推卸自身责任或平息社会不满情绪的考虑，抓紧给予施工、监理一些处罚，达到安抚群众、缓和舆论、稳定事态的目的。有一个深基坑工程项目，因地质较差而变形较大，造成周边天然气管道破裂、市民停气的局面。但因为已形成了公众事件，政府从快从重进行了处理。尽管监理机构已及时向建设单位报告了安全隐患，仍然处罚得比施工单位重（施工单位罚款10万，而监理单位罚款30万）。 （3）一些地方和部门存在层层加码、随意扩大监理责任的情况。有的地方只要发生了生产安全事故，不管是死了几个人、不管是意外事故还是责任事故、不管监理有没有作为，不分青红皂白地先给监理挂上黄牌、红牌并停止承接任务再说。有的部门对事故进行通报，不管三七二十一，先给施工单位法定代表人、项目经理和监理单位法定代表人、总监进行点名通报再说。有的地方还将扬尘、噪音、围挡、泥浆污染等管控工作的责任强加给监理单位；施工单位未做好，先处罚监理。 随着操作层面这种对监理处罚过重的现象不断持续和强化，使这种处罚逐步成为习惯，成为了“合情合理”的行为，成了“新常态”。哪个工程安全做得不好或者死了人，群众、舆论、媒体甚至政府主管部门都会不问青红皂白地说，监理干什么啦？监理有责任。
2 “监理安全责任”的症结如何解决
2.1 完善我国的法律法规体系，逐步和国际接轨 当前应抓紧完善建筑领域安全生产管理上存在的法律法规不衔接、不统一、操作性不强的问题。《建筑法》和《安全生产法》已分别在2011年、2014年进行了修正，应加大宣传和贯彻力度；《安全条例》出台已经10多年了，现在应根据《建筑法》和《安全生产法》的精神进行调整修正。要向国际上先进国家的先进经验学习，逐步同国际接轨。要强化施工单位（生产经营单位）的安全法律责任，加大安全生产领域的违法处罚力度，使施工单位不想违法、不敢违法、不愿违法、不能违法。对不遵守国家法律法规、发生安全生产事故、造成严重后果的施工单位，要吊销其企业资质并给予巨额罚款，直至让其倒闭。 2.2 坚持“罪行法定”原则，纠正司法上错误追究或扩大追究监理责任的偏向 《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这应该是对监理人员定罪量刑的主要法条。但是，根据公开报导的建设工程安全生产事故的司法案例，对监理人员判刑时却极少引用这一条。原因是：这一条中规定了“违反国家规定，降低工程质量标准”的“犯罪要件”。一般情况下，监理人员不存在违反国家规定、降低工程质量标准的情节，不符合本条犯罪构成的特征。 实际案例中，对监理人员判刑经常用到《刑法》第一百三十四条和第一百三十五条。第一百三十四条（重大责任事故罪）：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第一百三十四条讲的“生产、作业”及第一百三十五条讲的“生产条件”针对的是施工单位，用来套在监理单位身上是张冠李戴，是不合适的。 在以法治国的大背景下，坚持“罪行法定”、“疑罪从无”的原则，尤其显得重要。必须纠正司法实践中屈从个别领导意见或者舆论压力的现象，依法、公正、客观地处理涉及监理安全责任的案件。 2.3 理顺监理的社会定位，剥离不恰当的社会责任 监理作为社会咨询机构，受建设单位委托，为建设单位服务，对建设单位负责。监理不应该承担不属于委托范围、甚至于也不是建设单位责任的责任。例如对施工现场监理无法控制的安全隐患，监理只宜向建设单位报告，不宜超越监理合同委托职责而向主管部门报告。 现在，对监理处罚过重已造成严重后果。一是监理工作的导向偏移。实施《安全条例》后，监理工作量急剧增加。许多总监的大量精力用在了“安全监理”方面。二是挫伤了监理人员的积极性。相对于设计和施工，监理在低收益下，还要担负难以自主的巨大的安全风险。一旦发生安全事故，监理（尤其是总监）往往被追究责任，甚至追究刑事责任。对此，监理企业的领导和项目总监整天提心吊胆。三是加剧了监理人才的流失。不少总监和监理骨干不堪此负荷，离开了监理行业；部分年轻同志也不安心监理工作，伺机转而从事其他岗位。这种状况如果不改变，监理事业将没有后劲，无法发展甚至无法生存。 2.4 给予监理被处罚时的话语权 在对工程监理单位进行涉及安全责任的处罚（特别是刑事处罚）时，应给予监理单位（或者监理行业协会）话语权。现在的多数情况下，追究监理安全责任的时候，监理都非常弱势，没有话语权。应当从制度上、程序上给监理讲话的机会。例如可以规定，凡需对监理进行停止投标以上的行政处罚时，在作出处罚决定前必须经过地级市以上监理行业协会的参与；凡需对监理进行刑事处罚时，必须由经涉案监理人员本人或监理行业协会同意聘请的律师参与辩护；等等。 对监理涉及安全责任的处罚，一定要慎之又慎。第一步，只要监理没有“主观故意”行为、没有错误指令，就一律不得追究监理的刑事责任；第二步，在监理没有“主观故意”行为、没有错误指令的前提下，追究监理的行政责任或民事责任，也应尽可能从宽。 2.5 培育有效的社会第三方安全监管力量 建设领域正在经历新一轮改革。在这一轮改革中，应进一步强化施工单位作为生产经营单位的生产安全责任。同时，着力培育社会第三方安全监管力量。施工单位可以把包括制订安全计划、建立健全安全保证体系、施工前安全条件检查、施工中重要环节的安全控制、安全隐患排查与整改、安全教育培训、安全等级评估等工作，全部或部分委托给社会第三方安全监管机构。可以强制施工单位对施工安全进行投保，发挥社会保险机构充当社会第三方安全监管机构的作用。保费依据对施工单位的安全管理状况和安全等级的评估情况浮动。社会第三方安全监管力量的健康发展，不但有利于施工现场安全管理水平的提高，而且必将大大地减少政府安全生产监督管理部门的管理压力和责任风险，是利国利民、有利行业发展的举措。 2.6 强化项目法人制，规范业主行为 项目法人（一般是建设单位）的安全责任应进一步明确规定。例如不能随意干预施工单位的生产过程，不能随意压缩工期、扣减费用。建设单位有能力履行安全责任的，则自己履行；没有能力履行的，也可以全部或部分委托给监理履行。监理行为受委托监理合同的约束；如果工作达不到合同要求，由建设单位根据合同追究违约责任。
3 结 语
只要各方面全力营造依法治国的法律氛围，正视问题、解决问题，过度追究、扩大追究监理安全责任的情况一定会彻底改变，我国的建设工程监理事业一定会更加蓬勃、更加健康地发展。 文章刊载于《建设监理》2015年第7期，原题为《追究“监理安全责任”存在的问题和解决办法》 |
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