【论文】规范重构主义：刑法在伦理生活的位置|197

司法小曹王小明 2016-05-04

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【论文】197

规范重构主义：刑法在伦理生活的位置

曹伊洛

刑法在社会性世界中具有非常特殊的角色功能，这使其区别于其他法律领域。所谓特殊，即在于一旦社会结构遭遇违法行为之破坏，结果恢复之任务即由刑法完成。律师、社会学家、哲学家等人已经基于各自立场和路径对这个问题有了多样化的讨论，但是碍于对自身论域知识传统缺乏系统反思和不同学科之间观照不足，学界对于刑法功能之共识仍不明晰。无论英美刑法还是大陆刑法，这种共识缺乏导致刑法在犯罪论和刑罚论关系上的分野与紧张，导致刑法与其他法律在法网关系上纠缠或离疏，数百年来报应主义与实用主义（功利主义）之间的无谓之争即是明证。哈佛法律评论2016年4月期刊发了西北大学法学和哲学副教授Joshua Kleinfeld博士的一篇长文，也是本期唯一一篇ARTICLE。这篇论文融合不同智识传统中刑法功能碎片化认识，从黑格尔、韦伯、迪尔凯姆到当代霍耐特、沃尔泽、泰勒，在此基础上指出共识观念之核心问题所在，提出了一种当前刑法理论中占统治地位的报应主义和实用主义的新替代理论，即重构主义以及重构主义之下刑法的规范重构功能。这是一种偏于解释而非型构的理论。

1、规范重构主义的理论基础

规范重构主义与前人理论有很多关联，规范重构主义也正是在这些理论基础上“重构”。（1）启蒙运动以来的刑法规范契约论：特别是其中对于越轨行为性质之论述，包括黑格尔、迪尔凯姆、汉普顿、墨菲、胡萨克、摩尔、杜夫。（2）犯罪性质论：从杜夫、斯坦特兹的刑罚表达主义到到犯罪行为表达主义。（3）刑罚目的论：刑罚表达主义从抽象到具体化，刑罚表达主义认为刑罚功能在于表达，而规范重构主义认为刑罚在表达的同时有且应当有具体的刑罚目的。（4）非痛苦性替代性选择的解释：规范重构主义不仅是规范性的，且是叙述性的，规范重构主义是关于刑法体系应当如何发挥作用和实际如何发挥作用的理论，规范重构主义的开放性在于认可和发挥公众的规范选择，而非向恢复性司法一样推动公众的规范选择。

2、规范重构主义的核心观点

规范重构主义的核心观点在于：（1）规范重构主义认为，构建和维持社会生活需要共同规范观念、规范实践和规范制度组成，也就是说一个社会之所以为社会，需要围绕抽象伦理生活的团结措施，而共同规范观念、规范实践和规范制度即为团结措施之必需；（2）规范重构主义认为，犯罪行为是一种对抽象伦理生活的社会性伤害的行为，即犯罪行为通过破坏构成社会团结基础的共同规范观念、实践和制度而威胁社会团结；（3）规范重构主义认为，刑罚是重构被破坏行为所已侵犯之社会秩序的一种方式；（4）规范重构主义认为，规范重构对所有人而言都有有价值的，包括罪犯和被害人。具体而言，可以举例说明，例如A盗窃了B的财产，该行为之错误性不仅在于对B之显见损害，更在于其传递出这样的错误信息：此种司法制度下财产权得不到保障以及B可以被侵犯。刑罚则表明财产权依然受到保障，并且重建B受到侵犯的社会地位。从其中，可以看到刑法的规范重构功能，刑法是构成社会伦理生活基础的共同社会观念的保护者。

3、规范重构主义要警惕的问题

规范重构主义在刑法中的合理性还要警惕两个问题。（1）对于刑罚特殊特征的区分认识：对于建立在固定社会情感及其残暴性之上的共同规范的保护。这时候的规范重构就可能成为极其坏的工具。（2）还要注意犯罪的特殊性问题：避免犯罪对社会规范否定的夸大。

4、规范重构主义与社会变迁

由于规范重构主义从某种意义上而言是保守主义，是对现存伦理生活范围的维持，那么反对观点就来了：在当代多样化的社会已经没有太多共同伦理生活；很多现存的共同理论生活内容并不正当，应当得到改变。针对此，需要说明的是：（1）反对观念并没有削弱规范重构主义的叙述性表达，无论我们喜欢种族、性别等不应当存在的规范与否，都不妨碍规范重构主义作为一种对这些问题的解释方法；（2）反对者认为规范重构主义注重刑法文化相对主义和合适性，但没有关于普适正义问题，而实际上，作者认为伦理生活中的非正当性内容应当得到改变，但只是往往不是通过刑法改变；（3）规范重构主义之所以貌似激进的原因在于当前没有刑法不关注伦理生活和社会团结问题，过于严苛；（4）对于社会改革派和文化多样性理论指出的普遍主义和地方主义的道德差异、自由主义和社会主义的道德差异、多数与少数族群的道德差异等问题，并非刑法能够完全解决，况且当代美国民主社会的确存在某种程度上的共同伦理生活。

但正如作者在文末指出规范重构的灵魂在于其可辩驳性的一面，可以基于规范秩序在基本适宜社会中的实际运作状况而对其尊重或怀疑，甚至还要警惕其滑入专制主义的历史倒轨之中。但有限制地实用规范重构主义来解释不是而型构刑法实践，我们可以反观刑法中所包含的值得维持的道德逻辑。