每日一点之001

2016刘凤科每日一点之001-013

罪刑法定原则-危害行为

 

001．罪刑法定原则：

1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。

3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。

4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。

5．内容：

（1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。

（2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。

（3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。

（4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。

 

002．刑法的解释：

1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。

2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。

3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。

4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。

5．刑法解释的理由：

（1）文理解释与论理解释并不矛盾。

（2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。

（3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。

（4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。

（5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。

6．刑法解释的方法：

（1）解释方法被允许，不意味着相应的解释结论被允许，即可能违反罪刑法定原则。

（2）平义解释、扩大解释、缩小解释与补正解释相互排斥，反对解释与前四种解释方法并不矛盾。

003．刑法的适用范围：

1．属地管辖原则：凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内（包括我国船舶或者航空器内）发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖。同一案件，可能多个国家都有属地管辖权。

2．属人管辖原则：我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权；如果所犯之罪法定最高刑是三年以下有期徒刑（轻罪）的，除国家工作人员与军人以外，可以不追究刑事责任。

3．保护管辖原则：外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益，所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑（重罪），犯罪地法律也认为是犯罪的（双重犯罪原则），适用保护管辖原则。

4．普遍管辖原则：管辖的兜底原则。适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约；在我国刑法中，劫持航空器罪中的“航空器”包括民用和国家航空器，但适用普遍管辖原则管辖的劫持航空器的案件必须劫持的是民用航空器。

5．溯及力：我国刑法采取从旧兼从轻原则，即从旧是原则，新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法）。新旧法孰轻孰重是比较法定刑或者法律效果。复习中重点注意刑法修正案（九）的变化。

 

004．亲告罪（告诉才处理的犯罪）：

1．亲告罪，指被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（该原则适用于所有的亲告罪）。

2．侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；“通过信息网络实施第一款规定的行为（告诉才处理的情形），被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”（该规定并未改变亲告罪的性质）。

3．暴力干涉婚姻自由罪属于亲告罪，但致使被害人死亡的除外。

4．虐待罪属于亲告罪（第一款），但致使被害人重伤、死亡的除外（第二款）；“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”（第三款，此为例外规定，转变为非亲告罪）。

5．侵占罪属于亲告罪。

 

005．构成要件要素的分类之一：记述的与规范的构成要件要素

常见的规范构成要件要素：

1．第277条中的“依法”、第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第345条中的“滥伐”、诸多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“国家机关工作人员”、“公私”财产、“不符合??标准”以及不作为犯罪中作为义务。

2．第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全、第116条中的“危险”、第137条中的“降低”等。

3．第234条中的“特别残忍”、第237条中的“猥亵”、第152条及相关条文中的“淫秽物品”、第245条中的“住宅”、第280条中的“公文”、“证件”、第166条的“明显高于”、“明显低于”以及诸多条文中的“较大”、“巨大”、“特别巨大”、“严重”、“特别严重”、“恶劣”、“特别恶劣”等。

注意：现在刑法理论认为，规范的构成要件要素的存在并不违反罪刑法定原则。

      

006．构成要件要素的分类之二：积极与消极的构成要件要素、成文与不成文的构成要件要素

1．典型的消极的构成要件要素：《刑法》第389条第3款的规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

2．典型的不成文的构成要件要素：

（1）盗窃罪对象要求是“他人占有的财物”、盗窃行为“完全违反被害人意志”；诈骗罪中“被骗人基于认识错误处分财产”的行为。

（2）票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪中要求的“非法占有目的”。

（3）包庇、纵容黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员“利用职权、地位、影响等便利条件”。

（4）渎职罪要求国家机关工作人员“利用职务之便”。

（5）侵犯商业秘密罪中，在行为人非法获得商业秘密、权利人并没有丧失商业秘密的情况下，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”属于不成文的构成要件要素。

 

007．客观的构成要件要素与主观的构成要件要素：

1．客观的构成要件要素包括：危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事由。

2．主观的构成要件要素包括：罪过心理（故意、过失）、目的与动机、具有刑事责任能力、达到刑事法定年龄、具有期待可能性、具有违法性认识的可能性。

3．刑法中“为??的”表述的性质：

（1）第191条洗钱罪中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”属于客观行为的内容。

（2）第319条骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国（边）境使用的”属于主观目的。

（3）第385条受贿罪中“为他人谋取利益的”属于客观的构成要件要素（即承诺为他人谋取利益）；

（4）第389条行贿罪中“为谋取不正当利益”属于主观目的（通说），但有理论认为其既可以是主观要素，也可以是客观要素。例如，国家工作人员乙为甲谋取了不正当利益，甲为感谢乙而事后给予乙财物的，乙总是成立受贿罪，但如果认为“为谋取不正当利益”属于主观目的，则甲不成立犯罪；如果认为“为谋取不正当利益”也属于客观要素，则甲成立行贿罪。

（5）第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中“为境外机构、组织、个人”，相对于窃取、刺探、收买行为而言，属于主观目的；但相对于非法提供行为而言，属于客观事实。

（6）对第20条第一款正当防卫中“为了使国家……免受正在进行的不法侵害”，如果主张其属于主观目的，则成立正当防卫要求防卫意识（防卫意识必要说）；如果主张其属于客观事实，即表达原因，则成立正当防卫不要求防卫意识（防卫意识不要说）。

4．客观的构成要件要素具有故意的规制机能，即成立故意犯罪，要求行为人认识到所有符合客观构成要件要素的违法事实。

 

008.实行行为：

1．实行行为系分则所规定，但分则还规定预备行为；如果预备行为成立其他犯罪，则可能数罪并罚（如果只有一行为，则属于想象竞合犯）。

（1）损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪中“捏造事实”属于预备行为，“散布事实”或者告发才是实行行为；即使行为人没有捏造事实，但明知是虚假事实而散布或者告发的，也可能成立犯罪。

（2）编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“编造”属于实行行为，而非预备行为（该罪属于选择性罪名）。

2．下列行为属于实行行为：

（1）增加或者提高了已经存在的法益侵犯危险；

（2）改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险（可能成立犯罪中止）；

（3）制造只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果进程（对A法益的侵犯不成立紧急避险，对B法益可能成立犯罪中止）。

3．下列行为不属于实行行为：

（1）减少或者避免法益侵犯的行为（即使发生了法益侵害结果，也不成立犯罪）；

（2）对已经存在的法益侵犯危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。

4．实行行为是从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的、有法益侵犯可能性的行为。

5．没有实行行为，就不存在因果关系、不存在未遂问题、不成立共犯（从属性理论）、不成立过失犯罪。

 

009．不作为危害行为的基础观念：

1．不作为方式的危害行为违反了命令规范与禁止规范，而作为方式的危害行为仅违反了禁止规范。

2．有的犯罪是作为或者不作为方式的犯罪，有的是作为与不作为相结合的犯罪（如抗税罪），有的是作为与不作为相竞合的犯罪。

3．引起行为人负有防止危险现实化的行为不是不作为犯罪的行为组成部分，不能将其视为作为与不作为相结合的犯罪。

4．刑法明文规定只能以不作为方式实施的犯罪，属于纯正（真正）的不作为犯；以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，属于不纯正（不真正）的不作为犯。

常见的纯正不作为犯包括：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，巨额财产来源不明罪，逃税罪（第201条），不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不履行网络安全管理规定罪等。

5．不作为危害行为的成立条件不等于不作为犯罪的成立条件；以不作为方式实施的犯罪，可能是故意犯罪（可能既遂，可能未遂），也可能是过失犯罪。

 

010．不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源（即保证人地位的认定）：

1．.对危险源（人、物或者行为）处于支配、控制、管理地位。

（1）正当行为可能导致过当结果，则有防止义务；

（2）犯罪行为有导致更严重结果的危险，有防止义务；

（3）他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯。

2．对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。

（1）没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人，没有防止危险现实化的义务；

（2）与脆弱法益主体建立了排他性支配、控制关系的，有防止危险现实化的义务。

3．对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系的，负有防止法益侵犯的危险现实化的义务。

4．数个负有防止危险现实化义务的人都不履行其义务的，都可能成立不作为犯罪，甚至成立共犯。

 

011．不真正不作为危害行为成立条件中的履行义务可能性与结果回避可能性：

1．履行义务的可能性：只要履行义务对行为人没有生命危险，行为人就应尽其所能防止法益侵犯危险的现实化。

2．结果回避的可能性：

（1）当行为人履行其义务可以防止危害结果发生时（即具有结果回避可能性），才能将发生的危害结果归属于行为人的不作为行为；否则，只能将危害结果归属于危险来源。

（2）做题时注意判断案件细节，凡是有表明行为人“即使救助，也不能防止结果”的情节时，行为人不履行义务的行为与危害结果之间不存在因果关系，不成立不作为犯罪。

 

012．不真正不作为犯之等价性判断：

1．作为方式表现为积极制造特定的法益侵犯危险，故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险的义务并实施符合相应犯罪构成要件的行为，才可能成立相应的不作为犯罪。

（1）路人发现火灾，虽有报警义务，但无防止火灾义务，与作为方式制造火灾无等价性，不成立不作为方式放火罪。

（2）执勤警察接到报警不出警，消防员接到火警不出勤，只可能成立渎职犯罪；医生接到患者求助要求而不出诊，不成立犯罪（医生不具有国家机关工作人员身份，故不可能成立渎职犯罪）。

2．交通肇事罪的相关问题：

（1）交通肇事后，行为人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的，按照司法解释的规定，成立交通肇事罪，属于“逃逸致人死亡”的情形；但刑法理论认为，该情形不排除同时成立不作为的过失致人死亡罪或者故意杀人罪，属于想象竞合犯。

（2）交通肇事后，将被害人弃置于偏僻地点，致使其得不到及时救助而死亡的，成立故意杀人罪（不属于“逃逸致人死亡”）。如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚；否则，只成立故意杀人罪一罪。

（3）交通肇事后，误以为被害人已经死亡而毁“尸”灭迹，导致其死亡的，成立过失致人死亡罪；如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚，否则，只成立过失致人死亡罪一罪。

（4）以杀人故意驾驶机动车撞击被害人，误以为被害人已经死亡而毁“尸”灭迹，导致其死亡的，属于事前故意的情形。

3．侵占罪、脱逃罪等多数犯罪既可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。但包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施，而不能以不作为方式实施；将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为包含“经要求退去而不退去”（不作为方式），至少是扩大解释。

 

013．持有型犯罪：

非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有毒品罪等。

1．持有行为是一种作为方式，表现为支配、控制特定物品，与是否向相关部门上缴特定物品无关。

2．只要处于行为人支配和控制的领域、场所，都属于“持有”（包括让第三者保管，如果第三者知情，则成立共犯）；但将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所，不属于“持有”。

3．持有型犯罪具有兜底性质：难以认定其他犯罪时，才考虑持有型犯罪。例如，制造后又持有，属于吸收犯；走私、出售（贩卖）、运输行为本身就包含持有，不以持有论。

4.故意持有多种犯罪对象，成立数个持有型犯罪的，属于数行为触犯数罪的情形，应当数罪并罚。

5．持有型犯罪的认识错误：

（1）明知持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，成立持有假币罪，不成立非法持有毒品罪未遂。

（2）以为持有的是假币，实际上是毒品的，属于抽象的事实认识错误，客观事实与主观故意没有重合的内容，不成立犯罪。（3）他人将包裹交给行为人保管，谎称是盗窃的假币，但实际上是盗窃的毒品的，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品罪和持有假币罪。