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文/李锐杰 北京大成（深圳）律师事务所 本文由作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者与来源
最近一起辩护律师因将起诉意见书复制给家属，被控告故意泄漏国家秘密罪的案件再次在辩护律师圈里广为传播。笔者基于实证之精神，在无讼案例上对该案例进行了检索，发现这实际上是2013年的旧案例--王文英涉嫌诈骗罪、故意泄漏国家秘密罪案，案情也远非仅系'将起诉意见书复制给家属'那么简单--涉案辩护律师不仅复制了起诉意见书，还包括了其他侦查笔录材料，而且还因为向家属索要巨额费用疏通关系被控告诈骗。但无论如何，就关于被控告故意泄漏国家秘密罪的问题已然引发了同行的热烈讨论和冷静反思。本文意在通过探讨辩护律师触犯该罪名的案例，挖掘背后所蕴藏的法律问题，以期消除恐慌的同时，总结经验教训。
相关案例
通过在无讼案例上的查找，实际上在已收录的74起'故意泄漏国家秘密罪'公开判决中，仅有两例案件系辩护律师因泄漏刑事侦查材料而被控罪，一例是前言所提及的王英文诈骗、故意泄露国家秘密案（以下简称'王案'），另一个则是多年以前人民法院公报过的于萍故意泄露国家秘密（以下简称'于案'），两个案件的案情十分相似，而且是二审撤销了指控。从判决的数量和结果来看，确实没必要引起过大的恐慌，但多留一个心眼总是没错的。两份判决的认定理由是异曲同工，逻辑上是顺承一致的，可以一起展示再予以对比分析：
1、于案判决
本案中上诉人于萍让马明刚亲属查阅的案卷材料，是其履行辩护律师职责时，通过合法手续，在法院从马明刚贪污案的案卷中复印的。这些材料，虽然在检察机关的保密规定中被规定为机密级国家秘密，但当案件进入审判阶段后，审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员，也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员。作为刑事被告人的辩护人，于萍没有将法院同意其复印的案件证据材料当作国家秘密加以保守的义务。检察机关在移送的案卷上，没有标明密级；整个诉讼活动过程中，没有人告知于萍，马明刚贪污案的案卷材料是国家秘密，不得泄露给马明刚的亲属，故也无法证实于萍明知这些材料是国家秘密而故意泄露。因此，于萍在担任辩护人期间，将通过合法手续获取的案卷材料让当事人亲属查阅，不构成故意泄露国家秘密罪。于萍及其辩护人关于不构成犯罪的辩解理由和辩护意见成立，应予采纳。原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。
2、王案判决
经查，上诉人王英文让关某某查阅的案卷材料，是其履行辩护律师职责时，通过合法手续在检察机关复制。材料中的《白银市公安局起诉意见书》虽被鉴定为秘密级国家秘密，但王英文在复制时并不知道该起诉意见书是国家秘密，检察机关工作人员也未告知陈某某的案卷材料属于国家秘密，原审判决所列证据不能证实王英文明知这些材料是国家秘密而故意泄露，同时，法律也没有规定辩护辩护律师必须将办案机关同意其复印的案件材料当作国家秘密加以保守的义务。根据王英文泄露国家秘密的主观动机、方法和手段，结合本案并没有发生被告人串供或阻碍侦查机关破案等危害国家利益的损害结果，王英文的行为及情节均不符合故意泄露国家秘密罪的构成，不构成故意泄露国家秘密罪。
法律分析
1.辩护律师调阅的卷宗材料是否属于'国家秘密'？
两起案件对涉密材料的鉴定，都是由当地的保密局进行的。根据《保守国家秘密法》第十条的规定，国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。两案中保密局均依据《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及其附件《确定检察诉讼文书密级和保密期限的规定》，进行鉴定，其中于案里贪污案的卷宗材料被定为'机密级国家秘密'，而王案中的起诉意见书则被鉴定为'秘密级国家秘密'
在于案的判决中，法院认为尽管根据检察机关的《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》，刑事卷宗材料属于国家秘密，但辩护律师是在审判阶段从法院调取的卷宗，而《人民法院工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》中没有将卷宗证据材料规定为'国家秘密'，审判机关也没有将卷宗材料通过内部程序核定为国家秘密，因此，法院并没有采纳保密局依据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》作出的鉴定结论，认可相关卷宗材料为国家秘密。
而在王案的判决中，因为辩护律师是在审查起诉阶段就将卷宗材料，起诉意见书复制给了家属，于是乎法院认可了保密局依据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》作出的鉴定结论，认定相关卷宗材料确为国家秘密，只是同时也认定了辩护律师并不知情罢了。
从上述判决理由可以看出，至少在司法机关眼里，相关的卷宗材料在不同的诉讼阶段，依据不同的规定，是否涉密是存在差异的。实际上，相关的规定缘由笔者也可揣测一二：在审查起诉阶段，检察机关对相关案情尚在确认，尚未确定是否提起公诉的情况下，相关案卷材料确实有保密必要，但到了审判阶段，尤其是公开审判案件，各项证据材料已基本固定，均会在庭审中公开展示，已不具有保密必要，实际上材料通过移交法院，提交庭审，已从保密状态转换为解密状态。
但在笔者看来，将审查起诉阶段调取的卷宗材料均认定为国家秘密实际上仍是有所欠妥的。根据《保守国家秘密法》第二条规定：'国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。'该法第八条第二款规定：'不符合本法第二条规定的不属于国家秘密'。而第九条也规定了'追查刑事犯罪中的秘密事项'才应当确定为国家秘密。换言之，哪些侦查过程中的秘密事项为国家秘密需要经过法定的定密程序，才能确立。而《国家秘密定密管理暂行规定》对于相关程序有如下规定：
第二十条 机关、单位对所产生的国家秘密事项有定密权的，应当依法确定密级、保密期限和知悉范围。
第二十一条 机关、单位确定国家秘密，应当依照法定程序进行并作出书面记录，注明承办人、定密责任人和定密依据。
第二十三条 国家秘密的知悉范围应当在国家秘密载体上标明。不能标明的，应当书面通知知悉范围内的机关、单位或者人员。
第二十四条 国家秘密一经确定，应当同时在国家秘密载体上作出国家秘密标志。国家秘密标志形式为'密级★保密期限'、'密级★解密时间'或者'密级★解密条件'。
而回到这两个案例，实际上相关卷宗材料中没有任何定密标志，也没有定密程序产生的书面记录，均是事后通过保密局确认，才被认定为'国家秘密'，实际上是程序倒置，不具有程序合法性可言，尤其是在故意泄漏国家秘密罪，这种法定犯的刑事追诉过程中，更要杜绝此种事后追溯，因此，只要没有事前的确密行为，相关材料不应当被认定为国家秘密。
2.辩护律师是否有违反法律规定，泄漏国家秘密之故意？
在这个问题上，两个判决的认定是高度一致的：
一方面，辩护律师不是国家机关工作人员，也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员，法律也没有规定辩护辩护律师必须将办案机关同意其复印的案件材料当作国家秘密加以保守的义务。这个认定是十分巧妙的，妙就秒在对法律条文的理解之上。《刑法》第三百九十八条规定了构成本罪的前提：违反保守国家秘密法的规定。然而正如，两个判决所言，定罪之法律依据，实际上只是检察机关的内部规定，而律师的执业规范里虽然有相关保密义务，但也并未明确指出对刑事诉讼过程中的所有卷宗材料应作为国家秘密予以保守。实际上，根据第三百零八条之一的规定：'司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。'
可见，辩护人只有泄露'依法不公开审理的案件中不应当公开的信息'，且属于'国家秘密'的，才能依照故意或过失泄露国家秘密罪定罪处罚。
另一方面，辩护律师也无法得知相关材料涉及国家秘密。首先，材料上没有任何保密标志；其次，相关办案人员也未以任何形式告知辩护律师相关材料涉密；最后，值得注意是所谓的定罪法律依据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》是检察机关的内部规定，本身也是一份秘密文件，笔者花了整整一天的时间在北大法宝、无讼法规等各路数据库中苦苦寻觅，均无果告终。因此，在辩护律师应知甚至是可知的范围和渠道内，根本无法知悉该规定，也无法得知所谓的卷宗材料为国家秘密，谈不上过失更遑论故意，'不知者不罪'的逻辑是完全得以成立的。
执业反思
尽管通过对判决的详尽分析，可以得知，依据罪刑法定原则，辩护律师复制卷宗材料给家属并不构成犯罪，但两案中的律师却因此承受了无妄之灾确也是事实。两起案件带来的教训仍然是深刻的，执业风险必须牢牢防控，这远非是一句'绝对不要把卷宗材料复制给其他人员'所能预防的。在笔者看来，从相关案例中，刑辩律师还应吸取以下教训：
1.对卷宗材料的保管：必须留意卷宗材料或文书是否有保密标志，同时在当事人或家属要求查阅、复制律师案卷材料时，应婉言拒绝，避免遭受不确定的刑事风险；同时也要作好保管保密工作，防止卷宗材料遗失，被他人偷拍或窃取。
2.对委托客户的沟通：首先，要作好普法工作，要让当事人、委托人认识到辩护人的作用与地位，认识到相关法律风险；其次，要注意沟通技巧，在不让委托人、当事人接触卷宗材料的同时，也要让其明白案情大致概括进展，但也要避免当事人受到误导，作出制造伪证，干预证人等不法行为。否则，就如同于案一样，受到牵连。
3.对执业操守的坚守：不能沦为委托人的附庸，要保留独立的辩护人格是其一，不要坑骗委托人是其二，实际上在王案中，完全是因为其收取了高额的关系费用被当事人检举才被牵连出了泄密问题--只有不往河边走，才能不湿鞋。
附：案例传送门
1.于萍故意泄露国家秘密二审案
2.王英文诈骗、故意泄露国家秘密案
编辑/张洁
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