六、建设用地使用权的流转规则 19.合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 当事人双方签定名为合作开发房地产合同，但约定提供土地使用权的一方当事人的主要义务是提供土地并办理相关手续，不承担经营风险，只分配固定利益的，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同”的规定，应当认定为土地使用权转让合同。当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。 案例索引：最高人民法院〔2009〕民申字第1760号“陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第10期（总第168期）。 20.国有土地使用权的转让方未足额交纳土地出让金，不影响国有土地使用权转让合同的效力。 国有土地使用权转让合同签订前，如转让方已依法以出让方式取得国有土地使用权，并办理了国有土地使用权证，则该国有土地使用权即具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属于国有土地使用权出让合同当事人之间的权利义务内容，转让方未付清全部土地出让金，政府就发放土地使用权证，涉及政府的行政行为，应由政府与转让方协调解决，而与该土地使用权转让不是同一个法律关系。因此，转让方是否完全履行交纳土地出让金的义务，不影响对该土地使用权转让合同效力的认定。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一终字第46号“南宁桂馨源房地产有限公司与柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司土地使用权转让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2005年第7期（总第105期）；最高人民法院〔1997〕民终字第81号“港澳国际珠江有限公司与广东省信托房产开发公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，见孙延平：《港澳国际珠江有限公司与广东省信托房产开发公司土地使用权转让合同纠纷上诉案——土地使用权转让合同纠纷的处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2000年第4卷（总第4卷），法律出版社2000年版，第235—242页。 21.当事人对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上，属于转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。 《城市房地产管理法》第三十九条关于土地使用权转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十九条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定，不得以未达到25%投资开发条件为由认定土地使用权转让合同无效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一终字第46号“南宁桂馨源房地产有限公司与柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司土地使用权转让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2005年第7期（总第105期）。 22.确认合同是合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。 合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一终字第60号“长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007年第8期（总第130期）。 23.合作开发房地产各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。 如果合作开发房地产各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定，且合作各方均承担了实际的合作风险的，则无论项目公司是否成立以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均应认定为一方以土地使用权出资与相对方合作开发房地产合同，亦不影响合作开发房地产合同的效力。只是未经依法登记的合作主体，不享有开发土地及其上房产的物权。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一终字第60号“长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007年第8期（总第130期）。 24.不承担开发过程中的风险责任，亦不享有利润分成，而以土地使用权作价出资与他人合作开发房地产的，应认定为土地使用权转让。 合作开发房地产合同双方当事人约定提供土地一方平整场地后交付出资一方使用，出资一方按土地面积计算款项支付给提供土地一方，除土地报批过程中的费用由提供土地一方负责以外，土地开发过程中的一切费用均由出资一方承担，出资一方独立核算，自负盈亏，提供土地一方既不承担开发过程中的风险责任，亦不享有利润分成。上述合同约定不具有合作开发房地产的特征，应认定为土地使用权转让。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民终字第81号“港澳国际珠江有限公司与广东省信托房产开发公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，见孙延平：《港澳国际珠江有限公司与广东省信托房产开发公司土地使用权转让合同纠纷上诉案——土地使用权转让合同纠纷的处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2000年第4卷（总第4卷），法律出版社2000年版，第235—242页。 25.合作建房合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，另一方在支付开发费后取得土地开发权的，应当认定为土地使用权转让合同。 合作建房合同的法律特征是一方出地另一方出资，双方共担风险，共享利润。当事人订立合作建房合同约定，提供土地使用权的一方提供“三通一平”土地，另一方负责提供所有的开发建设费用并负责按照土地规划，在政府批准的合作期限内将讼争土地开发完毕。提供土地使用权的一方享有的权利为收取固定利润，其余盈利由另一方享有，风险由另一方承担。上述约定的实质内容是提供土地使用权的一方转让土地使用权后取得价金，另一方支付土地转让金后取得土地开发权。据此，涉案合同性质应属于名为合作建房实为土地使用权转让，提供土地使用权的一方约定取得的固定利润为土地使用权转让金。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一终字第23号“深圳机场综合开发公司与深圳航空城（东部）实业有限公司土地使用权转让纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第379—391页。 26.划拨土地使用权转让方只取得转让土地的《国有土地使用许可证》，而未取得《国有土地使用证》，但政府主管部门批准了该转让行为并办理了相关手续的，应认定划拨土地使用权转让合同有效。 虽然划拨土地使用权转让方只取得划拨用地的《国有土地使用许可证》，没有取得该地的《国有土地使用证》，但政府主管部门的《划拨用地批复》及上述《国有土地使用许可证》表明，划拨土地使用权转让方已经取得划拨用地的合法使用权，且在转让划拨土地使用权的过程中，政府主管部门批准了转让方的转让行为，并办理了相关手续，土地使用权受让人取得了转让土地的《国有土地使用证》，转让方已按照合同约定履行完交付土地使用权的义务，故应认定划拨土地使用权转让方有权转让划拨土地使用权，划拨土地使用权转让合同有效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一终字第52号“大连华能建筑装饰材料市场、大连王府国际商贸大厦有限公司与大连万达集团股份有限公司土地转让合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第472—488页。 27.划拨土地使用权转让合同已经政府土地管理部门批准的，不得以转让行为不符合行政法规规定的划拨土地使用权转让条件为由，认定转让合同无效。 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，转让划拨土地使用权，应经政府土地管理部门批准，签订土地使用权出让合同，向当地政府补交土地使用权出让金或者以转让所获效益抵交土地使用权出让金。转让划拨土地使用权是否符合上述行政法规规定的划拨土地使用权转让的条件，是政府土地主管部门在批准划拨土地使用权转让时依行政职权予以审查的问题，属于行政管理部门行政职权范围，不属于人民法院审理民事案件审查的范围。如果政府土地管理部门已经批准划拨土地使用权转让行为，并办理了相关手续，则不能以转让行为不符合上述转让条件为由，认定划拨土地使用权转让合同无效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一终字第52号“大连华能建筑装饰材料市场、大连王府国际商贸大厦有限公司与大连万达集团股份有限公司土地转让合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第472—488页。 28.《城市房地产管理法》第三十八条第（一）项、第三十九条的规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。 《城市房地产管理法》第三十八条第（一）项、第三十九条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对土地使用权转让合同效力的强制性规定。土地使用权转让方在收取占有受让方部分土地转让费后，不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，以转让的土地不符合《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的转让条件为由主张合同无效的，不应支持。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一终字第26号“河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，见杨永清：《诚实信用原则在民事审判实践中的具体运用——河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第4辑（总第28辑），法律出版社2007年版，第155—169页。 29.转让的土地是否具备转让条件及能否过户等属于合同履行问题，与转让合同效力无关。 《城市房地产管理法》第三十八条的立法目的不是鼓励有违诚实信用的行为，该条规定也不能成为当事人单方违约的理由。土地使用权转让方一方面收取了受让方的土地转让金，享受了合同带给其的利益，另一方面，非但不履行应尽的合同义务，反而以自身违约行为造成的土地未能达到过户条件之结果作为抗辩事由主张合同无效，违反诚实信用原则，对此不应支持。在土地使用权转让合同双方当事人没有申请办理讼争地块土地使用权过户的情况下，讼争地块是否具备转让条件及能否过户等属于合同履行问题，与转让合同效力无关。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一终字第57号“上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第2辑（总第34辑），法律出版社2007年版，第98—99页。 30.转让的土地“完成开发投资总额的百分之二十五以上”是土地使用权能否过户的条件，不影响土地使用权转让合同的效力。 《城市房地产管理法》第三十八条是针对行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对土地使用权转让合同效力的强制性规定。根据物权变动的原因与物权变动的结果相区分的规则，“完成开发投资总额的百分之二十五以上”是土地使用权能否过户的条件，只可能影响物权变动的结果，但不影响物权变动的原因。土地使用权转让方是否“完成开发投资总额的百分之二十五以上”，不影响合同的效力。 案例索引：最高人民法院〔2007〕民一终字第30号“威海西港房地产开发有限公司与威海鲲鹏投资有限公司合作开发房地产纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第2辑（总第34辑），法律出版社2007年版，第99页。 31.土地使用权是否被法院查封，不影响该土地使用权转让合同的合法成立，亦不能据此认定合同无效。 当事人双方协议转让的国有土地使用权，虽然处于被法院查封期间，但法院的查封行为并不意味着该土地使用权属于法律意义上的绝对不能转让，只是合同标的物受到限制而依法不能在查封期间产生物权变动的法律效果。即土地使用权是否被查封，不影响当事人双方签订的土地使用权转让合同的合法成立，亦不能据此认定转让合同无效。法院解除对该土地使用权查封后，土地使用权受让人要求转让方继续履行合同的，无需双方重新协商并达成新的协议。 案例索引：最高人民法院民事判决“方辉等三人与浙江五联建设有限公司、海南昌台物资燃料总公司确认土地使用权转让合同无效纠纷申请再审案”，见梁曙明：《对法院查封期间签订的土地使用权转让合同的效力的司法认定一一方辉等三人与浙江五联建设有限公司、海南昌台物资燃料总公司确认土地使用权转让合同无效纠纷申请再审案》，载苏泽林、景汉朝主编、最高人民法院立案一庭、立案二庭编：《立案工作指导》2011年第4辑（总第31辑），人民法院出版社2012年版，第45—61 页。 32.人民法院裁判保护的利益主体与行政机关采取查封行为的目的指向相同的，人民法院可以判决交付行政机关依法查封的房地产和移转产权。 《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定：“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”房地产，不得转让。该规定的立法本意在于，维护司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的目的，即预先固定保全财产的占有使用和权属状态，避免权利保护目的落空。如果人民法院裁判保护的利益主体与行政机关采取查封行为的目的指向相同，则相应裁判行为就不存在违反《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项的问题，即行政机关依法查封的房地产，人民法院可以判决交付和移转产权。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一终字第36号“大连亿锋房地产开发有限公司与大连华事得房地产开发有限公司房地产开发项目转让合同纠纷上诉案”，见《行政机关依法查封的房地产能否判决交付和移转产权一一大连亿锋房地产开发有限公司与大连华事得房地产开发有限公司房地产开发项目转让合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第6集，法律出版社2008年版，第16—28页。 33.人民法院以转让划拨土地使用权未经审批为由认定转让合同无效后，划拨土地经批准办理了土地使用权出让手续，当事人以此为由主张合同有效而申请再审的，不予支持。 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。而在案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续的，当事人以划拨土地已经由有批准权的人民政府批准、办理了土地使用权出让手续为由，主张划拨土地使用权转让合同有效，申请再审的，人民法院不应支持。 案例索引：最高人民法院民事判决“京津发展实业股份有限公司与廊坊国际房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，见仲伟珩：《案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，当事人以此为由主张合同有效，申请再审的，人民法院不予支持》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第4辑（总第52辑），人民法院出版社2013年版，第148—155页。 34.国有划拨土地使用权转让中受让方已经取得国有土地使用证，但因政府相关主管人员的失职行为导致未办理土地出让手续的，不影响转让合同的效力。 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“有批准权的人民政府的批准”是国有划拨土地使用权转让合同有效与否的关键。国有划拨土地使用权转让过程中，尽管没有一个形式意义上的政府批准行为，但有批准权的人民政府已经为受让方颁发了国有土地使用证，即表明有批准权的人民政府对国有划拨土地转让行为的批准和认可。《城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该条规定的关键在于划拨土地使用权转让须经有批准权的人民政府批准， 对于是否需要办理土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金，属政府行政管理职权范围， 不应因此影响民事合同效力。国有划拨土地使用权转让合同双方当事人已经就土地转让问题向政府土地管理部门共同提出申请，只是在土地管理部门审批该事项过程中，因为其主管人员的失职行为导致划拨土地出让未按规定办理土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金。此种土地使用权出让手续上存在的瑕疵，是行政部门内部管理不规范所致，不应因此影响民事合同的效力。当然，对于未缴纳的土地出让金，土地管理部门有权追偿，这是行政管理问题，但不能以此作为认定合同效力的依据。 案例索引：最高人民法院民事判决“延安三利建筑工程有限公司与中国外运延安支公司转让合同纠纷再审案”，见王丹：《国有划拨土地使用权转让中受让方已经取得国有土地使用证，但因政府相关主管人员失职行为导致未办理土地出让手续的，不影响转让合同效力一一延安三利建筑工程有限公司与中国外运延安支公司转让合同纠纷再审案》，载最高人民法院民事审判第一庭编： 《民事审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑），人民法院出版社2012年版，第181—188页。 35.当事人之间约定以实物抵缴土地使用权出让金的，不应以未缴纳土地出让金而否认土地使用权转让合同的效力。 当事人双方订立国有土地使用权及地上附着物的转让合同。关于缴纳土地出让金的问题，国有土地使用权出让合同的当事人之间订立的国有土地使用权出让合同及相关补充协议均约定，受让人可以实物抵缴尚欠的土地出让金，并将缴纳出让金的期限予以顺延的，视为当事人合意改变了土地出让金的缴纳方式由现金支付变化为实物抵缴，应认定该约定有效，且不能以一方未缴纳土地出让金而否认土地使用权及地上附着物转让合同的效力。 案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第28号“辽宁省大连南亚房地产开发有限公司等诉大连中旅房屋开发公司土地使用权转让纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民事卷——2001年卷），人民法院出版社2003年版，第97—103页。 36.企业资产转让合同涉及转让划拨土地使用权的，应当经有批准权的人民政府批准，否则应认定转让划拨土地使用权的合同条款无效。 当事人双方签订企业资产转让协议，转让方不仅对其房屋设施进行了转让，还实际转让了房屋占用的划拨土地使用权。尽管转让方对转让房屋设施向有关部门进行了申报，但并未对其欲转让的划拨土地使用权进行申报和评估，更未经有关政府土地管理部门的批准，属违法行为，应认定转让划拨土地使用权的合同条款无效，转让方对此负有过错，应当赔偿受让方因此造成的损失。 案例索引：最高人民法院〔1998〕经终字第122号“张东才等五入和河南省渑池县人民政府与国营等744厂资产转让协议纠纷案”，见吴庆宝：《张东才等五入和河南省渑池县人民政府与国营等744厂资产转让协议纠纷案》，载最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》第1卷，法律出版社1999年版，第303—312页。 37.当事人将受让的土地使用权作价折成股份投入公司，随后又转让该公司股份的，是名为股份转让实为土地使用权转让。 当事人将受让取得的土地使用权作价折成股份投入某公司，后又将该公司股份转让给合作伙伴。此种转让股份的载体并非一般意义上的货币、动产或财产性权利，而是不动产土地。当事人所持有股份的转让势必导致其股权利益的体现物（即土地）所有权的变更，因此，当事人的上述转让公司股份的行为是名为股份转让实为土地使用权转让。该种土地使用权转让行为应受有关土地使用权转让的法律法规的约束。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民终字第85号“苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司、中国人保信托投资公司珠江公司合作开发房地产合同纠纷上诉案”，见辛正郁：《苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司、中国人保信托投资公司珠江公司合作开发房地产合同纠纷上诉案——名为合作实为土地使用权转让的合同纠纷的处理》，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第236—240页。 38.当事人将以土地使用权转让为内容的合同冠名为联合开发合同，人民法院应当根据合同中约定的实际内容认定合同的性质。 当事人双方签订名为联合开发土地的合同，约定一方将土地使用权作价交由另一方开发，另一方以垫资开发为条件取得上述土地使用权，且该土地上的建筑物由另一方经营，利润由另一方独自获得，同时一并约定了土地使用权的亩数、单价、总价和四至等。根据上述合同约定的内容，应当认定合同的性质不是联合开发，而是土地使用权转让。 案例索引：最高人民法院〔1998〕民终字第177号“海南省三亚市亚龙工贸（集团）公司与海南省辽经贸易实业有限公司土地使用权转让纠纷上诉案”，见韩玫：《海南省三亚市亚龙工贸（集团）公司与海南省辽经贸易实业有限公司土地使用权转让纠纷上诉案——是联合开发还是土地使用权转让》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2001年第2卷（总第6卷），法律出版社2001年版，第171—178页。 39.一方当事人以为对方当事人建房的方式受让其土地使用权的合同，属于土地使用权转让合同，在法律没有禁止规定的情况下，应当认定该合同有效。 一方当事人以为对方当事人建房的方式受让其土地使用权的合同属于特殊的土地使用权转让形式。土地使用权转让合同是土地使用权转让方将土地使用权转让给受让方，受让方支付价款的协议。而一方当事人以为对方当事人建房的方式受让其土地使用权的行为符合土地使用权转让的特征，在法律没有禁止规定的情况下，应当认定该合同有效。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一监字第185-1号“湖南省长沙市体育局与湖南通利房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷申请再审案”，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2006年第2辑（总第13辑），人民法院出版社2007年版，第122—128页。 | 
