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【商事法学】| 实际控制人与公司人格否认制度完善

2016-05-18  gzdoujj

导语

《公司法》2005年修订时添加了“实际控制人”的概念,指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”;与之相对应,第16条第3款明确了实际控制人的表决回避义务,第21条规定实际控制人不得通过关联交易损害公司利益的义务,但除此之外并无其他涉及实际控制人责任的内容。如此笼统的规定导致相关法律规定的可操作性大大降低。目前学界对于实际控制人的研究集中于概念及认定方法上,至于其法律规制,多从如何防止实际控制人滥用控制权出发,讨论实际控制人法律责任的并不多。由此,本文拟以实际控制人的法律责任出发点,结合我国公司法中公司人格否认制度的完善,从立法论的角度联结实际控制人的法律规制与公司人格否认制度的完善,以求教于各方。

一、实际控制人的概念及认定

(一)谁是实际控制人?

实际控制人的立法定义见于我国《公司法》第217条,指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配该公司行为的人”。有学者认为,实际控制人的立法定义是一个功能性的概念,是一个从结果、从行为外观推导出的公司控制权的实际行使主体,类似于法国法上的“事实董事”或者英国法上的“影子董事”,但不同的是,我国法上的实际控制人是与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合[1]。该学者进而列举了司法实践中实际控制人的主要分类:第一,以没有履行或者没有适当履行法定任职程序而产生的事实上控制公司事务的人,这种情况一般存在于小规模的封闭公司;第二,通过直接或者间接投资控制公司的人,前者主要指不具有控股地位,但实际上掌控着公司的人,后者指通过子公司持股或多重持股方式达到控制公司目的的人;第三,通过契约取得公司控制权的人,这是指通过托管协议、控制协议等契约方式取得公司控制权的人,常见于关联企业、公司重组等过程中;第四,通过亲属关系等其他联系取得公司控制权的人,这种情况主要是在家族企业和封闭型公司中存在;第五,特殊状态下控制公司的人,如公司重整时的债权人会议和公司重整人、公司特殊状态下临时指定的管理人等。

关于“谁是实际控制人”的问题,也有学者从比较分析的角度进行解释,区分实际控制人与隐名股东及事实董事[2]。就实际控制人与隐名股东的区别而言,股东是取得公司股权或股份(实体要件)并且用以证明公司股东身份的相关公司文件或股权证书上所记载(程序要件)的人,但实际控制人不是股东,即实际控制人不能是那些以满足股东程序性构成要件的人,因而满足了股东实体性要件但没有取得股东程序性要件人即所谓的“隐名股东”或“实际股东”则有可能被包括在实际控制人的范围中;就实际控制人和事实董事的区别而言,“事实董事是不具备董事身份但实际上行使着董事职责的人,而类似的影子董事是指虽然没有在公司担当董事职位,但公司董事习惯于按其指示和指导行为的人”[3],如果前述是事实董事或影子董事符合公司法上实际控制人的构成要件,则应当认定其为公司的实际控制人,反之则可根据外观主义原则将其视为董事、监事或者高级管理人员。


(二)如何认定实际控制人?

实际控制人的判断标准是公司实际控制人法律制度中的关键点,也是难点。只有在对实际控制人进行准确判断的基础上,才能要求其承担相应的义务和责任,使实际控制人相关制度和规则的意义落到实处。有学者认为,实际控制人包括多种类型和表现形式,需要结合个案的具体情况,综合考虑多种因素,方能做出准确的判断;并进而提出对实际控制人的判断应当坚持的两点标准:一方面,是否实际参与了公司经营管理的决策或执行过程是判断的关键,即应当以行为要件和控制行使的事实作为判断基础,主观方面有无该种意思表示并不重要,这可以称为“事实控制”判断标准;另一方面,从商事外观主义出发,为了保护公司交易相对人的信赖利益和维护商事交易的秩序,对于无法证明其是否参与了公司治理的决策过程,但对外代表着公司行事的人也应当在善意第三人提出主张时参照实际控制人的相关规定追究其责任,这可以称为“行为外观”标准;在具体运用中,应当以“事实控制”标准为原则,只有在涉及到善意第三人的情况下,才适用“行为外观”标准进行补充。[4]

就针对如何认定实际控制人问题,也有学者从解释实际控制人的立法定义的角度出发,对“支配公司行为”以及“投资关系、协议或者其他安排”做出了诠释。就“支配公司行为”含义而言,应当理解为对公司财务或者经营决策实施控制或施加重大影响;对“投资关系、协议或者其他安排”的理解,应当认为该用语所提及的关系、协议或者其他安排是并列的关系,“投资”一词仅修饰“关系”一词,在这种情况下,实际控制人不仅包括通过投资活动而取得实际支配公司行为能力的人,而且包括了通过投资活动以外的其他手段而取得实际支配公司行为能力的人[5]。根据前文的意见,本文认为显然这种解释是有道理的。所以,按照该学者的解释,公司法中的实际控制人概念所指的,是那些股东、董事、监事和高级管理人员之外能够对公司财务或者经营决策实施控制或重大影响的人;他们获得此种能力的途径,不限于投资活动中对股份或表决权的控制,还包括在投资活动外通过合同或者其他关系对公司财务或者经营决策所施加的重大影响和控制[6]。


二、实际控制人的法律责任

(一)实际控制人控制什么?

实际控制人通过投资关系、人事关系、财务关系等方式实现对公司的控制权,以实际支配公司的行为。因为法律行为以意思表示为核心,“实际支配公司行为”可以认为是控制目标公司的意思。有学者认为,实际控制人控制公司意思的形式有如下几种:第一,通过间接持股控制股东的表决权,进而达到控制公司权力机构和公司管理层的目的;第二,通过协议安排即控制合约得到公司的控制权;第三,通过影响力进行控制,运用其特殊身份支配公司的意思机关;第四,通过交叉持股和交叉董事的安排,使得公司意思与实际控制人的意思趋同[7]。

从这个意义上说,公司实际控制人控制了公司意思,其在公司治理结构中自然处于核心地位。“由于公司治理是一个系统,其核心内容之一是追究公司控制人侵权责任的法律制度。就公司治理而言,公司法注重的是侵权责任,这主要表现为公司法中对大股东、董事、经理等对公司具有控制力之人的义务、责任的规定以及对违反者侵权责任的法律制度。”[8] 正因为实际控制人在公司治理中有着与大股东、董事以及经理等相似的法律地位,对其权利义务的审视也就自然异常关键。据此,有学者认为,由于权利和义务相统一是民法乃至宪法的基本原则,从更广泛的民法视角观察,不管是什么身份的主体,只要是侵犯了公司、股东、债权人或者其他主体的合法权益,总是要受到侵权法的规制,这也应当是实际控制人相关义务和责任的根源[9]。

但是,在公司法实践中,追究公司实际控制人的侵权责任时存在着不同程度的困难:首先,公司实际控制人行为的受害者往往很难提起侵权之诉,尤其当受害人是公司以外难以掌握到内部信息的主体时,确定具体的侵权人都成为难题;其次,公司作为受害人时由于受实际控制人控制,难以主动提起诉讼;再次,由于公司实际控制人掌控着公司控制大权,适用一般的侵权规则存在着权利义务不统一的弊端,不足以遏制实际控制人滥用权利的冲动;最后,从举证责任角度而言,由于公司实际控制人的信息优势,受害人难以举出足够的证据[10]。可见,由于侵权责任法的一般规则不足以遏制公司实际控制人滥用权利,导致其义务不明、难以追究实际的责任。


(二)如何约束实际控制人?

我国现行《公司法》对实际控制人的法律规制集中体现在第16条和第21条中,公司法第16条规定了实际控制人的表决回避义务[11],第21条规定了实际控制人不得通过关联交易损害公司利益的义务[12],并同时规定了其对公司的损害赔偿责任。作为商事领域的重要法律,公司法仅仅在两个条文中规定了实际控制人的义务和责任,而且在2013年修订《公司法》的时候也并没有添加任何有关实际控制人的内容。可以说,公司法对于实际控制人的义务和责任的笼统规定不仅为实际控制人披上了一层更为神秘的外衣,而且使得法律规则的可操作性大大降低。

就法律责任而言,目前公司法仅仅规定了实际控制人对于公司在关联交易中的损害赔偿责任,并没有涉及实际控制人对于公司以外第三人利益侵害时的责任承担方式;虽然后者一般通过公司法人人格独立而由公司作为赔偿责任的承担主体,但实际上此时公司的意思因被实际控制人控制,公司本身沦为实际控制人为自身谋取利益的工具。对于这类情况下的如何约束实际控制人,有学者举出我国台湾地区《公司法》第369条之4第2项的规定[13]作为参考,认为在这类情况下要求实际控制人直接承担对第三人的赔偿责任更符合公平理念;该论者继而主张认为,对于利用关联交易损害第三人利益的公司实际控制人,应当要求其承担个人责任[14]。

在具体分析上述论者的意见之前,对现有公司法第21条实际控制人责任承担方式进行评述是非常必要的。在前述分析框架下[15],有学者分析实际控制人滥用公司法人人格侵害债权人利益主要表现为以下几种方式:第一,滥用公司人格诈害公司债权人;第二,滥用公司人格回避契约义务;第三,滥用公司人格回避法律义务;第四,公司的形骸化,即公司与实际控制人的业务、财产以及账簿等混同[16]。前述论者认为,实际控制人滥用控制权和公司人格获取自身利益可以分为两个阶段,即滥用公司人格侵害债权人利益和通过关联交易和其他非法手段侵占公司利益,这两个阶段无论从主观意图还是客观行为上都是一个整体的侵权行为,在这个已成一体的侵权行为中,根本不存在公司本身对债权人的侵权行为,因为此时公司的意思和行为都被实际控制人控制,公司已成为实际控制人的“工具”。因此,可以认为“公司法第21条仅仅确认实际控制人对公司侵权责任的做法,没有全面认识实际控制人的主观意图和客观行为,给人以断章取义的感觉,违背了‘自己责任’的民法基本原理[17]。”

由于“公司独立的意思才是公司法律人格之本质要素”[18],被实际控制人控制的公司实际上已经沦为了一个附庸,其不再能够独立支配自身的财产,也不能够独立的做出决策,其实际上已经失去我国立法者所设想的那种公司独立人格。在此前提下,学者提出追究实际控制人的个人责任也自然具备合理性,因为此时:第一,理论上而言,无法直接追究失去独立公司人格的公司的法律责任,即无法追究一个“工具”的责任;第二,从事实角度来看,可能存在实际控制人滥用控制权之后将公司利益转以出公司的情形,此时公司也无力直接承担责任。


三、将实际控制人纳入公司人格否认制度的考虑

在公司实际控制人通过控制公司意思和行为损害第三人利益而谋求自身利益的情况中直接追究实际控制人本身的责任,与我国《公司法》第20条第3款[19]的内容模式十分相似,即我国的公司人格否认制度。“公司实践中,控制股东滥用公司的独立人格和股东的有限责任,损害债权人的利益和社会公共利益的情况普遍存在。因此当出现滥用公司人格但又不必全面否定公司人格的事由时,经济发达国家的法院通过判例创设了一种既坚持公司人格制度的本质而又突破该有限责任的规则,英美法法系中成为揭开公司面纱,大陆法系称为公司人格否认。”[20]关于我国公司人格否认制度,有学者从法律规定的角度认为该制度由构成公司人格否认制度的一般性规定和构成公司人格否认制度的特殊规定两部分内容组成;即《公司法》第20条的规定适用于所有公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为,公司法第63条[21]是对一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于自己财产,应当对公司债务承担连带责任的规定;上述内容构成我国公司人格否认制度的两方面的立法规定,是相辅相成的一个整体,在适用时不能偏废[22]。关于我国的公司人格否认制度,有学者给予其相当高的评价,认为“这是在成文法中最明确地规定公司法人格否认(揭开公司面纱)的立法例”[23]。

认真审视我国公司人格否认制度,可以发现实际控制人并不属于该制度的构成要件之中,因为公司法第20条第3款明文规定其适用对象是“股东”。然而,根据前文所述,实际控制人可以与股东一样,有时甚至比股东更能利用公司独立人格来损害债权人的利益,区别仅在于“实际控制人滥用公司人格尚不能直接获取相应利益,还需通过滥用控制权非法转移公司利益才能获取相应利益;而股东通过滥用公司人格则可以直接在分配时获取相应的利益”[24],二者对债权人的利益侵害可以认为是相同的,无实质差异。本文认为将实际控制人纳入我国公司人格否认制度的不仅是完善公司人格否认制度的重要方面,也是完善我国公司治理结构的实践需要。以下从两方面分析该主张的合理性。


(一)公司人格否认制度能否适用于实际控制人?

根据我国公司法第20条的表述和学界通说,公司人格被否认的法律后果是由滥用公司人格的股东和公司承担连带责任。但是,从“公司人格否认”的称谓来看,公司人格被否认之后如何能够承担连带责任?因而有学者认为用“公司人格否认”来概括这一制度是存在问题的[25];也有学者认为,“公司人格否认”的说法其实并不否认公司作为法人存在,而主要是在个案中“绕开公司的独立面找到其股东”,使股东对公司债务承担无限责任[26];另外也有学者指出,“公司人格否认”系对英文“disregard of the corporate entity”的误解,正确的翻译和理解应当是“无视公司人格”,认为公司人格自然没有被否定,被否定的实际上只是股东的有限责任,而要求股东对公司债务承担连带责任,并不能认为否认了股东的有限责任认为公司人格被否认了[27]。

关于公司人格否认制度,有学者如前述意见,认为仅仅是“解决特定的法律关系当中的个案,是一种司法救济手段,而不是普遍原则;公司人格否认原则在承认公司具有独立人格的前提下,在特定的法律关系中个别、相对、暂时地否认,而不是全面、彻底、永久地否认公司法人资格……,不影响公司作为一个独立实体合法的继续存在”[28];也有学者坚持,“在公司人格否认案中,不仅剥夺了股东的有限责任特权,而且还同时否认了股东所所在公司的法人人格”[29],该学者没有言明在公司人格否认案中否认公司法人人格是暂时的还是永久的;论者主张“适用公司法第20条第3款的前提条件之一是股东所在的公司必须已经失去了清偿能力”,并认为“在我国公司人格否认案中,公司也失去了法人资格”,根据该学者的内容表述,可以认为其主张该公司人格否认是永久的而非暂时的。

本文同意前一种意见,即在公司人格否认案件中,否认公司之人格是暂时的、个别的和相对的,因为承认公司的法人人格及其存续乃公司法律制度的存在价值和理论依据,公司人格否认制度仅仅是债权人权利救济过程中的个案方式。在此前提下,本文同样认为,公司人格否认并不必然导致公司与股东或者实际控制人承担连带责任,完全可以让滥用公司独立人格的股东或实际控制人单独对债权人承担责任,此乃设立公司人格否认制度的本来用意,与前文的论述逻辑也相一致。正如有学者认为,“连带责任仅适用于公司尚具有独立人格之时,而独立人格之判断应以公司意思是否独立为根本”[30]。

在将公司实际控制人纳入公司人格否认制度之中时,并不意味着将直接控制人直接纳入公司法第20条的责任主体当中,因为当实际控制人成为公司人格否认制度的被追究主体时,公司已经丧失了独立意思而不再具有独立人格,此时不可能直接导致实际控制人与公司承担连带责任,而只能有实际控制人对公司债权人承担单独责任。必须明确,这种责任承担方式的差异并不成为否认将实际控制人纳入公司人格否认制度当中的理由,差异仅仅是责任承担方式,而运用公司人格否认理论对债权人等第三人进行救济才是制度的初衷。可见,完全有可能将实际控制人纳入公司人格否认制度。


(二)追究实际控制人对债权人责任的必要性

前文已经论述过将实际控制人纳入公司人格否认制度的可能性,至于为何坚持将实际控制人纳入公司人格否认制度,即追究实际控制人对债权人的必要性问题,有学者归纳认了在公司法上确立实际控制人对公司债权人的直接责任的四个方面:第一,实际控制人作为控制公司的方式,为企业家们提供了市场交易和企业组织之外的第三种经济活动方式,公司法有必要正视这第三种方式并予以积极应对;第二,实际控制人作为控制公司的方式,属于股东应对公司人格否认措施的新举措,面对此种新举措,立法者应当站在公司社会责任的立场上,通过制度创新,在公司法伤确立实际控制人对债权人的责任;第三,尽管通过民法制度能够追究实际控制人的侵权责任,但在公司法上直接追究实际控制人的直接责任,基于民商法上的诚实信用原则和禁止权利滥用原则的使用,是有必要的;第四,实际控制人的出现及其对控制权的滥用,已经超出了现行公司人格否认制度的适用范围,因而有必要通过制度创新顺应公司人格否认制度的国际发展趋势。[31]

面对是否应当在采用公司人格否认制度来规制股东滥用公司独立人格,有学者尖锐指出,“与其在合同法和侵权法领域煞费苦心地追究滥用公司人格的股东的责任,无论是从理论基础还是从实际操作的可行性来看均不如径直根据民商法上的诚实信用和禁止权利滥用的基本原则,借鉴域外已经发展较为成熟的公司法人格否认(揭开公司面纱)制度,以利益衡平的精神矫正公司独立人格和股东有限责任制度所伴生的法律风险,以此从问题根源着手,调适制度与现实之间的张力,方为对症下药之举”[32],本文认为,该学者的论断同样可以适用于将实际控制人纳入公司人格否认制度之必要性的讨论中。

从结论来看,本文支持将实际控制人纳入公司人格否认制度的责任主体之中。我国学界也存在扩大公司人格否认制度责任主体的范围的广泛呼声:有学者认为对公司法第20条所称的“股东”做扩张解释,从而将实际控制人(包括实质股东)涵盖其内[33]。也有法院法官认为,关联公司的混同、“空壳公司”、“一套人马,两块牌子”等滥用公司独立人格情况都是实际控制人的行为,并不完全是债务公司股东,公司的混同不仅是公司与股东的混同,而且还有与其他公司混同的情况,故而应当是股东对于公司债务承担责任,公司对于股东的债务也应当承担责任,与之混同的“兄弟公司”也应当可以承担责任[34]。

对于上述意见,有学者在实地调研中发现法官存有不同观点:“肯定论者认为,公司的实际控制人和董事对公司的行为常产生决定性影响,若滥用公司人格的行为系由他们主导,亦应承担与股东相同的连带责任;否定论者则认为,公司法第20条明确将法人格否认引发的连带责任限于股东承担,司法解释无权对此做扩张解释”[35];该实际调研的学者认为,“对于实际控制人可以适用‘公司法人格否认’规则,这是因为实际控制人在该公司中的地位类似于公司的股东……作为公司的实际控制人,利用其实际控制人身份行使了对公司的控制权,其控制行为使相对人有理由相信他们就是公司的股东;当实际控制人滥用控制权而无视公司的独立人格,将公司利益不当输送,使其非法获得不当利益,直接损害公司利益,间接加害于公司债权人,那么,对直接控制人适用‘公司法人格否认’,要求其对自己的不当行为承担责任,应当是顺利成章的。”[36]


(三)司法和立法的有益尝试

就追究实际控制人对债权人的责任来看,立法和司法已经做出了尝试:在“南京熊猫移动通信设备有限公司诉江苏天创通讯实业有限公司、南京长恒实业有限公司、马志平借款合同纠纷案”中,被告马志平是借款合同债务人江苏天创通讯实业有限公司的控股股东,被告南京长恒实业有限公司是受马志平控制的公司,但最终法院判决被告南京长恒实业有限公司和马志平均承担连带清偿责任,其判卷的法律依据为“参照公司法第20条的规定”[37];在该案例中,马志平是若干个公司的控制股东,其利用控制力操控若干个公司,使操控的公司成为其任意摆布的工具,这是典型的滥用公司人格独立和股东有限责任的表现,然而,直接适用《公司法》第20条第3款的规定,却只能追究至债务人天创公司的控制股东马志平,而无法要求其他被马志平操控而丧失独立性的公司承担责任。“由此可见,有必要对《公司法》第20条第3款的规定进行完善,针对实践中滥权行为表现多样性的情况而扩大被告的范围”[38]。

值得强调的是,2008年5月19日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第18条规定[39]了因实际控制人的原因导致公司解散和清算过程中债权人利益受损时,实际控制人应当对公司债权人承担相应的法律责任。可以认为,当实际控制人滥用控制权妨碍清算人按照法定程序开展清算活动时,构成了对清算人意思的控制或操控,清算中公司的独立人格遭到了破坏,可以看做将实际控制人纳入公司人格否认制度的尝试。但不可否认,该司法解释背后的法理仍需要进一步解释;综合而言,“该司法解释事实上突破了公司法的规定,确立的清算过程中实际控制人对公司债权人的责任,然而要在普遍意义上确立实际控制人对公司债权人的责任,仍有待学者的进一步努力”[40]。


结语

我国《公司法》在2005年修订时,以成文法的方式明确了实际控制人的概念以及相应的规制措施;但是在我国十分明确的以成文法的形式确立公司法人格否认制度的同时,并没有将实际控制人纳入其中,不利于有效遏制普遍存在的实际控制人滥用控制权的问题。面对我国公司实践中日益突出的实际控制人滥用控制权问题,将控制人引入“公司法人格否认”制度下进行规制,不仅有利于遏制规避法律的行为,还有助于解决董事、经理等管理层侵害公司利益、间接地损害公司债权人利益时,债权人获得有效救济的问题。这对于促进我国公司人格否认制度的发展和完善我国传统公司治理结构,具有重要的价值。





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