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文/刘清泉 四川恒和信律师事务所 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、建设工程施工领域黑白合同分类
黑白合同是当前建设工程施工领域普遍存在的问题。黑白合同并不是一个法律术语，仅仅是对交易现象的一种形象说法。建设工程施工领域的黑白合同，是指发包人、承包人之间基于某种特定目的，通常是为了逃避建设行政主管部门的监管或办理相关证照之需要或者合同双方博弈，针对同一建设工程订立两份实质性内容存在较大差异的合同，其中一份合同仅仅用于备案，即白合同；而另一份则用于合同各方实际履行，即黑合同。实践中，白合同通常是经过招投标程序而签订，又称中标合同或者备案合同。黑合同则可能在中标合同签订前、签订时或者签订后签订。因此，我们以中标合同的签订时间节点为参照，可将黑白合同分为以下几类：
第一，标前型黑白合同。即中标合同签订前，发包人与承包人之间已经订立了建设工程施工合同，即黑合同；之后为实现合同各方的特定目的，通过招投标程序就同一建设工程另行签订一份施工合同用于建设行政主管部门的备案，即白合同。两个合同的实质性内容差异较大，同时双方合意将白合同仅用于备案，实际仍履行黑合同。此种类型黑合同的名称一般与白合同的名称一致。
第二，标时型黑白合同。即中标合同签订之时，发包人与承包人就同一建设工程另行订立一项与中标合同的实质性内容存在较大差异的施工合同，并且双方合意将白合同仅用于备案，实际则履行黑合同。此种类型的黑合同的合同名称一般以《补充协议》的形式出现。
第三，标后型黑白合同。即中标合同签订后，发包人与承包人就同一建设工程另行订立一项与中标合同的实质性内容存在较大差异的施工合同，对中标合同进行实质性变更，且双方合意实际履行黑合同。此种类型的黑合同的名称一般以《补充协议》的形式出现。
二、如何理解黑白合同中实质性内容变更
《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。那么，实质性内容变更应如何认定？
笔者认为，认定实质性内容变更应当从以下三个方面来把握。
（一）质的层面：实质性内容的范围
目前我国法律法规并未明确规定实质性内容的范围，但从相关法律法规的条文中以及司法实践中法院的理解来看，实质性内容主要包括合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）规定，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的实质性内容变更。再如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，认定'黑白合同'时所涉的'实质性内容'，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。因此，从上述的法规规定以及部分法院的理解来看，司法实践中多将合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款视为的实质性内容。
（二）量的层面：实质性内容变化幅度
在解决了实质性内容范围问题后，我们不禁要问是否只要实质性内容发生变化就构成实质性内容变更呢？目前，我们的法律法规及司法解释并未明确界定何为实质性内容变更。司法实践中对实质性内容变更的认定存在着两种观点。第一种观点认为，虽然法律法规并未明确规定何为实质性内容变更，但从相关法律法规的条文来看，应将合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款视为的实质性内容，因此，只要标的、价款等实质内容发生变化的就应认定为实质性内容变更。另外一种观点在第一种观点的基础上认为，虽然可以将合同标的、价款等主要条款认定为实质性内容，但这些实质内容的变化只有达到一定幅度后才构成实质性内容的变更。笔者比较赞成第二种观点，即合同的实质条款的改变并不必然构成实质性内容变更。这是因为在建设工程领域施工周期较长、技术非常复杂，可能出现诸多特殊情况影响合同目的的实现，如果将实质内容的任何改变都认定为实质性内容变更是不现实且不符合规律的。只要这种变化不影响中标结果以及合同的履行，则不构成黑白合同意义上的实质性内容变更。例如，最高人民法院在审理江苏南通六建建设集团有限公司与昆山华强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为：自6.6%至10%或11%的下浮比例的变化构不成对《建设工程施工合同》内容的实质性变更。遗憾的是目前法律法规并未规定何种幅度的变化属于实质性内容变更，在实践中多是法官自由心证予以解决，未来希望能通过最高人民法院的司法解释或者有关行政主管部门的规范予以界定。
（三）除外情形
实质性内容变更除满足质和量两个层面的要求外，还必须排除另外两种情形。第一种情形，因法定事由发生导致备案合同变更的，不属于黑白合同意义上的实质性内容变更。建设工程施工时极为复杂，施工过程中设计、规划等也可能会发生变化，因此，因设计变更、规划调整等原因导致合同实质性内容发生变化的，属于正常的合同变更，但此种变更应当根据具体情况向行政主管部门备案或批准。实践中，法院一般支持该观点。例如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条第二款规定，备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。第二种情形，发生备案合同中约定变更事由时，对备案合同的实质内容的改变不构成黑白合同意义上的实质性内容变更。白合同备案后，在实际履行过程中可能会发生合同中约定的变更事由，如工程量增减、价格调节等，这种情形的变更是当事人行使合同权利或者履行合同义务的表现形式，所以不应认定为对实质性内容的变更。
综上所述，黑白合同中的实质性内容变更需满足如下要件：首先，黑合同对白合同标的、价款、质量、履行期限等实质性内容进行改变。其次，这种变化需达到一定的幅度，若合同实质性内容变化轻微，且不影响中标结果以及合同的履行的，一般不认定为实质性变更。再次，因设计变更、规划调整等法定的合同变更事由发生导致备案合同变化的不构成实质性变更。最后，发生备案合同中约定的变更事由时，对备案合同的实质内容的改变不构成黑白合同意义上的实质性内容变更。
三、黑白合同的结算
建设工程施工领域的争议多发生在工程结算与工程款支付环节，黑白合同也不例外，其争议的焦点基本集中在工程款结算上。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《施工合同司法解释》解决了长期困扰建设工程合同审判的司法难题，为国家清理工程拖欠款和农民工工资提供了有力的司法保障和依据,基本实现了司法解释的价值和功能。但随着经济社会的发展，黑白合同的结算又出现诸多新的问题。下面，我们将集中论述黑白合同的结算问题。
（一）结算条款的范围
《施工合同司法解释》第二十一条仅仅规定了以备案中标合同作为结算的根据，那么结算条款的范围是什么？
结算条款当然包括合同价格及支付方式条款，但笔者认为结算条款也应当包括质量、工期等与结算紧密相关的其他条款。这是因为，工程的质量、工期等条款直接关系到结算价款，甚至决定着最终的工程结算价款。例如，若质量未达标，发包方（业主）有权要求返工或直接扣减工程款；若工期因承包方（施工方）原因延长，发包方（业主）也有权主张工程款扣减。因此，《施工合同司法解释》中的结算条款应该是广义的结算，即包含直接结算条款以及与结算紧密关联的其他条款。
（二）不同类型黑白合同的结算
（1）依法必须进行招标项目黑白合同之结算
根据前文所述，我们将依法必须进行招标项目涉及的黑白合同结算问题，细分为标时行、标后型、标前型予以分别讨论。
1、标时型、标后型黑白合同的结算。实践中对于此两种类型的黑白合同结算问题没有太大争议，黑合同如果构成对白合同实质性内容变更的，则违反了《招投标法》第四十六条'招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议'的强制性规定。根据《施工合同司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
2、标前型黑白合同的结算。即黑合同订立在前，白合同订立在后。司法实践中，对该类型的黑白合同如何确定结算依据具有较大争议，主要有以下三种观点：
第一种观点认为标前黑合同未经备案不能作为结算依据，应以备案的白合同作为结算依据。例如，最高人民法院在审理洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为：当事人另行订立的合同，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
第二种观点认为白合同无效，应以实际履行的黑合同作为结算依据。最高人民法院在审理山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为：投标人在正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《招标投标法》第五十五条之规定，中标应认定无效，依据《施工合同司法解释》第一条之规定，中标无效的备案的中标合同亦应认定无效。从实际履行情况看，以实际履行的标前合同为结算根据。
第三种观点认为黑白合同皆无效，应以实际履行的合同作为结算依据。北京市高级人民法院在（2015）高民终字第16号判决书中认为：中标的华建公司在招投标前已经与招标方政泉公司进行了实质性磋商，签订了施工合同，华建公司被确定为诉争工程的承建方，显见双方有串通招投标行为，中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，在中标无效情况下，双方于2006年4月30日签订的《建设工程施工合同》无效。因诉争工程为必须进行招标的工程，在中标无效的情况下，双方就诉争工程分别于2006年1月18日和3月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2007年8月20日签订《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》应认定为建设工程必须进行招标而未招标的情况，故双方于2006年1月18日签订的《建设工程施工合同》和2006年3月13日签订的《补充协议》及2007年8月20日签订《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》无效。在备案合同与双方实际履行合同均无效情形下，应参照双方实际履行的施工合同结算工程价款。
笔者赞成第三种观点，对于依法必须进行招标的工程项目，黑合同因违反《招投标法》第三条规定的必须招标的强制性规定，根据《施工合同司法解释》第一条之规定，应当认定为无效合同。白合同因违反《招投标法》第五十五条的规定被认定为中标无效，根据《施工合同司法解释》第一条之规定，也应认定为无效合同。此时黑白合同都被认定为无效合同，那么以实际履行的合同作为结算依据是较为合理的解决办法。
（2）自愿招标项目黑白合同之结算
自愿招标项目，是指在依法必须招标项目的范围之外，建设单位自愿或者根据当地建设主管部门强制性要求而进行招投标的项目。对于自愿招标项目也存在着黑白合同的问题，这是因为当事人既然选择进行招投标，那么就应当受《招标投标法》等法律法规的约束。从立法目的来讲，《招标投标法》不仅保护当事人自身的利益，更是对社会招投标市场竞争秩序的维护，关系到对不特定投标人的利益保护。因此对于自愿招标的项目，只要当事人选择了招投标程序，就应当受《招投标法》等法律法规的约束，结算规则与前文所述的依法必须招标项目中黑白合同的结算相似。
（3）自主备案项目之结算
项目既非强制招标项目，又非自愿招标项目，建设单位仅根据当地建设行政主管部门的要求，将施工合同进行备案，我们称之为自主备案项目。对于自主备案项目，因其并未采用招投标程序，当事人在备案合同之外另行签订的与备案合同实质性内容不一致的合同不属于黑合同。至于自主备案项目出现实际履行合同与备案合同实质性内容不一致时如何结算的问题，我们认为应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。这是因为《合同法》上并未规定备案是建设工程施工合同成立或者生效的要件，实际履行的合同只要是合同各方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定的，应当被认定为有效，可作为结算依据。根据意思表示原理，自主备案项目以当事双方实际履行的合同作为结算依据较为合理。
四、结语
解决建设工程施工领域的黑白合同结算问题，前提是准确、谨慎地识别黑白合同，分析是否构成实质性内容变更，将黑白合同与正常的合同变更予以区分。《施工合同司法解释》比较有效地解决了标时型、标后型黑白合同的结算问题，但是并未解决标前型黑白合同的结算问题，实践中出现了不同的法院甚至是同一法院对相似案情做出截然相反的裁判，因此有必要在未来出台的新司法解释中对标前型黑白合同的结算依据做出明确约定。
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