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律师详解商业尽职调查的360个细节 ——第五部分 公司业务 商业律师作为资本市场的“守门人”和企业稳健经营的安全卫士，应当勤勉尽责、恪尽职守，为投资人和并购方核实每一个交易细节、控制每一项法律风险。律师尽职调查包括但不限于二十九大类360个细节，作为投资人和并购方，应当铭记于心、活学活用。 87.公司取得的经营资质与营业执照的经营范围不一致，超范围经营 【刘树明律师详解】 经营资质是指企业的某项经营资格。企业资质enterprisequalifications ( enterprise resources)就是企业在从事某种行业经营中，应具有的资格以及与此资格相适应的质量等级标准，取得国家规定的相应资格证书。企业资质包括企业的人员素质、技术及管理水平、工程设备、资金及效益情况、承包经营能力和建设业绩等。 《民法通则》规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”这就从法律上规定了企业法人经营活动的范围。经营范围一经核准登记，企业就具有了在这个范围内的权利能力，企业同时承担不得超越范围经营的义务，一旦超越，不仅不受法律保护，而且要受到处罚。核定的企业经营范围是区分企业合法经营与非法经营的法律界限。 根据《公司法》的规定，对企业的经营范围有以下要求： 1.企业的经营范围由公司章程规定，不能超越章程规定的经营范围申请登记注册。 2.企业的经营范围必须进行依法登记，也就是说，企业的经营范围以登记注册机关核准的为准。企业应当在登记机关核准的经营范围内从事经营活动。 3.企业的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准。 经营范围的法律依据是《企业经营范围登记管理规定》 营业执照的经营范围：有些经营项目必须取得相应的资质才能够经营，否则就是无资质经营，比如从事建筑安装，必须取得建设部门颁发的资质，并定期进行年检考核，否则属于无资质经营，只能挂靠经营，往往导致合同无效等，风险比较大。 企业的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准。实际上企业经营的项目就是属于经营范围，这些项目如果属于法律、行政法规规定必须进行资质审核的项目，则需要经过批准，然后拿到相应资质许可，才可能经营许可的项目。 88.公司未取得其经营应当取得的经营资质 【刘树明律师详解】 参见第87项。 89.公司取得的经营资质过期 【刘树明律师详解】 企业资质证书实际上就是指企业有能力完成一项工程的证明书。以建筑业企业为例，根据《建筑业企业资质管理规定》(中华人民共和国建设部令第87号)，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 企业资质证书一般都有一个有效期间，在期限届满之前，需要重新进行资质审核，否则资质过期，构成无资质经营，导致合同无效，扩大交易风险。 90.公司取得的经营资质未办理年检 【刘树明律师详解】 法律、行政法规规定有些涉及安全、环境、资源等经营项目的资质必须进行年检，也叫年审，否则不得经营相应项目。 91.公司取得的经营资质未取得有权机关审批(审批层级错误) 【刘树明律师详解】 例如，依据《建设工程勘察设计企业资质管理规定》(建设部令第160号)、《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)之规定，国务院建设主管部门负责一级资质的审批，省、自治区、直辖市建设主管部门负责二级及以下资质的审批。 一个公司的经营资质等级不一样，需要审批的机关层级就不一样。 92.证载权利人与公司名称不一致 【刘树明律师详解】 资质证书的必要记载事项包括公司名称一项，这个公司名称必须与公司营业执照、组织机构代码等证件上的名称相一致，否则出现主体不一致，导致公司缺乏从事相应项目的资质，法律风险比较大。 93.公司实际情况不符合应取得经营资质的情况，存在被吊销的风险 【刘树明律师详解】 各行业主管部门均会依据法律、行政法规、部门规章以及地方性法规等，对公司资质情况进行年检或专项检查，一旦发现公司实际情况不符合应取得经营资质的情况，会责令及时改正或者直接吊销其资质。 94.公司取得的经营资质属于暂定情况，存在被变更或撤销的风险 【刘树明律师详解】 这种情况在房地产行业比较普遍。 《房地产开发企业资质管理规定》 第六条 新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件到房地产开发主管部门备案; (一)营业执照复印件; (二)企业章程; (三)验资证明; (四)企业法定代表人的身份证明; (五)专业技术人员的资格证书和劳动合同; (六)房地产开发主管部门认为需要出示的其他文件。 房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发《暂定资质证书》。 《暂定资质证书》有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过2年。 自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长。 从上述规定可知，暂定资质证书时间短，被变更或撤销的风险较大。 95.公司在主要业务模式下的(客户、供应商)高度集中(上市、收购项目) 【刘树明律师详解】 《首发办法》和《创业板首发办法》从发行人持续盈利能力角度出发，均规定了“发行人不存在最近1个会计年度的营业收入或净利润对存在重大不确定性的客户存在重大依赖”。公司与该等客户、供应商均形成了长期合作关系，业务发展较为稳定，也形成了重大依赖，但若主要客户发生流失或客户经营状况发生不利变动，将对公司业务造成不利影响，有时通不过证监会、证交所审核。 96.公司的业务合同构成垄断协议 【刘树明律师详解】 垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。 《中华人民共和国反垄断法》 第十三条： 垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 公司的业务合同应尽量交由公司法律顾问进行审核，避免在合同条款中出现固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等内容。 97.公司业务资质存在被吊销的风险 【刘树明律师详解】 参见第93项。 98.公司因无业务存在被吊销营业执照风险 【刘树明律师详解】 参见第94项。 99.公司签订的重大合同存在无法履行的法律风险 【刘树明律师详解】 可根据公司实际经营情况综合判断，比如一个公司一期工程建设完成后，经营状况不太好，已经负债10个亿，却仍然对外发包签订二期工程建设合同，合同标的近20个亿，在资金来源无法确定的情况，合同履行的可能性相对较小，法律风险非常大。 100.公司签订的用电合同存在无法履行的法律风险 【刘树明律师详解】 一些供电企业利用公用事业的独占地位，对用电方强加一些显示公平或违法条款及从事其他违法违规行为，牟取不正当利益，增加了用电合同无法履行的法律风险。 101.公司签订的对其业务有重大限制的合同 【刘树明律师详解】 公司经营的业务受到合同的重大限制，会对公司的正常经营带来重大冲击，等于给自己套上一个“紧箍咒”，难以施展拳脚，丧失了主动权、自主权，一旦公司经营不善，法律纠纷随之而来。 102.公司的业务重组无法解释其合理性 【刘树明律师详解】 业务重组是指对被改组企业的业务进行划分 从而决定哪一部分业务进入上市公司业务的行为 它是企业重组的基础 是其重组的前提 重组时着重划分经营性业务和非经营性业务 盈利性业务和非盈利性业务 主营业务和非主营业务 然后把经营性业务和赢利性业务纳入上市公司业务 剥离非经营性业务和非赢利性业务 业务重组应当坚持形成规模效益、盈利能力、构建产业链的原则，围绕增强核心竞争活力、提高可持续发展能力、塑造一流公司团队等目的进行。有些公司的业务重组方案与其公司实际情况不相符合，基本上不具有可操作性，随之而来是法律风险的扩大。 103.公司的采购、销售等业务系统对股东严重依赖 【刘树明律师详解】 参见第95项，道理相同。一旦股东转让股份，采购、销售等业务系统就会坍塌，公司就会陷入困境。 104.公司存在技术依赖情况 【刘树明律师详解】 公司的核心技术掌握在别人手中，公司股东或第三方往往通过技术或知识产权协议掌控着公司的核心技术，在技术方面公司始终受制于人，产生技术依赖，一旦技术协议到期或者技术升级换代，需要重新协商技术使用或升级事宜，所处的地位决定了其往往处于被动状态，公司所获利润比例受到限制，发展局限性较大。 105.公司业务重大变更情况 【刘树明律师详解】 公司业务发生重大变更，应当及时通知长期客户以及合同相对方，否则出现违约情形，引发大量纠纷。 106.重大合同中的特殊约定对拟议交易存在影响 【刘树明律师详解】 特殊约定对拟议交易是否有影响，要综合合同双方的实际情况进行综合判断。 107.煤矿企业的实际生产数量超过核定生产能力 【刘树明律师详解】 实际产量不能超过核定产能。因为核定产能时综合考虑以下问题： 1.采煤设备;2.机电设备;3.运输能力;4.井下通风等。 超产会有很大安全风险，一旦出现矿难，刑事责任、行政责任随之而来。 律师详解商业尽职调查的360个细节 ——第五部分 公司业务 商业律师作为资本市场的“守门人”和企业稳健经营的安全卫士，应当勤勉尽责、恪尽职守，为投资人和并购方核实每一个交易细节、控制每一项法律风险。律师尽职调查包括但不限于二十九大类360个细节，作为投资人和并购方，应当铭记于心、活学活用。 87.公司取得的经营资质与营业执照的经营范围不一致，超范围经营 【刘树明律师详解】 经营资质是指企业的某项经营资格。企业资质enterprisequalifications ( enterprise resources)就是企业在从事某种行业经营中，应具有的资格以及与此资格相适应的质量等级标准，取得国家规定的相应资格证书。企业资质包括企业的人员素质、技术及管理水平、工程设备、资金及效益情况、承包经营能力和建设业绩等。 《民法通则》规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”这就从法律上规定了企业法人经营活动的范围。经营范围一经核准登记，企业就具有了在这个范围内的权利能力，企业同时承担不得超越范围经营的义务，一旦超越，不仅不受法律保护，而且要受到处罚。核定的企业经营范围是区分企业合法经营与非法经营的法律界限。 根据《公司法》的规定，对企业的经营范围有以下要求： 1.企业的经营范围由公司章程规定，不能超越章程规定的经营范围申请登记注册。 2.企业的经营范围必须进行依法登记，也就是说，企业的经营范围以登记注册机关核准的为准。企业应当在登记机关核准的经营范围内从事经营活动。 3.企业的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准。 经营范围的法律依据是《企业经营范围登记管理规定》 营业执照的经营范围：有些经营项目必须取得相应的资质才能够经营，否则就是无资质经营，比如从事建筑安装，必须取得建设部门颁发的资质，并定期进行年检考核，否则属于无资质经营，只能挂靠经营，往往导致合同无效等，风险比较大。 企业的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准。实际上企业经营的项目就是属于经营范围，这些项目如果属于法律、行政法规规定必须进行资质审核的项目，则需要经过批准，然后拿到相应资质许可，才可能经营许可的项目。 88.公司未取得其经营应当取得的经营资质 【刘树明律师详解】 参见第87项。 89.公司取得的经营资质过期 【刘树明律师详解】 企业资质证书实际上就是指企业有能力完成一项工程的证明书。以建筑业企业为例，根据《建筑业企业资质管理规定》(中华人民共和国建设部令第87号)，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 企业资质证书一般都有一个有效期间，在期限届满之前，需要重新进行资质审核，否则资质过期，构成无资质经营，导致合同无效，扩大交易风险。 90.公司取得的经营资质未办理年检 【刘树明律师详解】 法律、行政法规规定有些涉及安全、环境、资源等经营项目的资质必须进行年检，也叫年审，否则不得经营相应项目。 91.公司取得的经营资质未取得有权机关审批(审批层级错误) 【刘树明律师详解】 例如，依据《建设工程勘察设计企业资质管理规定》(建设部令第160号)、《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)之规定，国务院建设主管部门负责一级资质的审批，省、自治区、直辖市建设主管部门负责二级及以下资质的审批。 一个公司的经营资质等级不一样，需要审批的机关层级就不一样。 92.证载权利人与公司名称不一致 【刘树明律师详解】 资质证书的必要记载事项包括公司名称一项，这个公司名称必须与公司营业执照、组织机构代码等证件上的名称相一致，否则出现主体不一致，导致公司缺乏从事相应项目的资质，法律风险比较大。 93.公司实际情况不符合应取得经营资质的情况，存在被吊销的风险 【刘树明律师详解】 各行业主管部门均会依据法律、行政法规、部门规章以及地方性法规等，对公司资质情况进行年检或专项检查，一旦发现公司实际情况不符合应取得经营资质的情况，会责令及时改正或者直接吊销其资质。 94.公司取得的经营资质属于暂定情况，存在被变更或撤销的风险 【刘树明律师详解】 这种情况在房地产行业比较普遍。 《房地产开发企业资质管理规定》 第六条 新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件到房地产开发主管部门备案; (一)营业执照复印件; (二)企业章程; (三)验资证明; (四)企业法定代表人的身份证明; (五)专业技术人员的资格证书和劳动合同; (六)房地产开发主管部门认为需要出示的其他文件。 房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发《暂定资质证书》。 《暂定资质证书》有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过2年。 自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长。 从上述规定可知，暂定资质证书时间短，被变更或撤销的风险较大。 95.公司在主要业务模式下的(客户、供应商)高度集中(上市、收购项目) 【刘树明律师详解】 《首发办法》和《创业板首发办法》从发行人持续盈利能力角度出发，均规定了“发行人不存在最近1个会计年度的营业收入或净利润对存在重大不确定性的客户存在重大依赖”。公司与该等客户、供应商均形成了长期合作关系，业务发展较为稳定，也形成了重大依赖，但若主要客户发生流失或客户经营状况发生不利变动，将对公司业务造成不利影响，有时通不过证监会、证交所审核。 96.公司的业务合同构成垄断协议 【刘树明律师详解】 垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。 《中华人民共和国反垄断法》 第十三条： 垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 公司的业务合同应尽量交由公司法律顾问进行审核，避免在合同条款中出现固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等内容。 97.公司业务资质存在被吊销的风险 【刘树明律师详解】 参见第93项。 98.公司因无业务存在被吊销营业执照风险 【刘树明律师详解】 参见第94项。 99.公司签订的重大合同存在无法履行的法律风险 【刘树明律师详解】 可根据公司实际经营情况综合判断，比如一个公司一期工程建设完成后，经营状况不太好，已经负债10个亿，却仍然对外发包签订二期工程建设合同，合同标的近20个亿，在资金来源无法确定的情况，合同履行的可能性相对较小，法律风险非常大。 100.公司签订的用电合同存在无法履行的法律风险 【刘树明律师详解】 一些供电企业利用公用事业的独占地位，对用电方强加一些显示公平或违法条款及从事其他违法违规行为，牟取不正当利益，增加了用电合同无法履行的法律风险。 101.公司签订的对其业务有重大限制的合同 【刘树明律师详解】 公司经营的业务受到合同的重大限制，会对公司的正常经营带来重大冲击，等于给自己套上一个“紧箍咒”，难以施展拳脚，丧失了主动权、自主权，一旦公司经营不善，法律纠纷随之而来。 102.公司的业务重组无法解释其合理性 【刘树明律师详解】 业务重组是指对被改组企业的业务进行划分 从而决定哪一部分业务进入上市公司业务的行为 它是企业重组的基础 是其重组的前提 重组时着重划分经营性业务和非经营性业务 盈利性业务和非盈利性业务 主营业务和非主营业务 然后把经营性业务和赢利性业务纳入上市公司业务 剥离非经营性业务和非赢利性业务 业务重组应当坚持形成规模效益、盈利能力、构建产业链的原则，围绕增强核心竞争活力、提高可持续发展能力、塑造一流公司团队等目的进行。有些公司的业务重组方案与其公司实际情况不相符合，基本上不具有可操作性，随之而来是法律风险的扩大。 103.公司的采购、销售等业务系统对股东严重依赖 【刘树明律师详解】 参见第95项，道理相同。一旦股东转让股份，采购、销售等业务系统就会坍塌，公司就会陷入困境。 104.公司存在技术依赖情况 【刘树明律师详解】 公司的核心技术掌握在别人手中，公司股东或第三方往往通过技术或知识产权协议掌控着公司的核心技术，在技术方面公司始终受制于人，产生技术依赖，一旦技术协议到期或者技术升级换代，需要重新协商技术使用或升级事宜，所处的地位决定了其往往处于被动状态，公司所获利润比例受到限制，发展局限性较大。 105.公司业务重大变更情况 【刘树明律师详解】 公司业务发生重大变更，应当及时通知长期客户以及合同相对方，否则出现违约情形，引发大量纠纷。 106.重大合同中的特殊约定对拟议交易存在影响 【刘树明律师详解】 特殊约定对拟议交易是否有影响，要综合合同双方的实际情况进行综合判断。 107.煤矿企业的实际生产数量超过核定生产能力 【刘树明律师详解】 实际产量不能超过核定产能。因为核定产能时综合考虑以下问题： 1.采煤设备;2.机电设备;3.运输能力;4.井下通风等。 超产会有很大安全风险，一旦出现矿难，刑事责任、行政责任随之而来。 |
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