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法律经济学?听听波斯纳怎么说

2016-05-24  紫蜜兔
理查德·A.波斯纳是美国联邦第七巡回法院上诉法院首席法官、芝加哥大学法学院资深法律讲师,本文刊于《北大法律评论》第14卷第1辑,原标题为《法律经济学与法律实用主义》,小编截取了该演讲稿的重要片段。




何为法律实用主义?


关于法律的经济分析,我有一些基本看法。今天我想讨论一些特定的原则。


经济分析与法律的实用主义研究方法紧密联系,或者可以说它就是后者的一个分支。让我稍微解释一下我所说的实用主义的内涵。它纯粹是指从结果而不是从源流(origin)来考察一个行为,一种原则,一个规则或者一个决定。这就是它与其他“主义”的差异所在。既然经济学是对人类行为结果的研究,那么它就是实用主义分析的一个分支。经济学的中心假设是,人们在一种相当特别的意义上是理性的,即个人试图最大化其自身效用—基本上是指收益减去成本,尽管收益和成本未必已被货币化或者是可货币化的。所以,经济学和功利主义的创造者之一,与经济学关系密切的哲学家边沁说过,人们所试图追求的是快乐超过痛苦的盈余。这是思考收益与成本的另一种思路。或者你也可以认为,快乐是人们在决定如何行动时所寻求的目标。


由此可以得出,在实用主义意义上合理的司法决定、法令、规则或者其他各种法律决策是那些在总体上能够带来最佳效果的法律决策。如果你从经济学的角度来考虑,这些效果可以理解为边沁意义上的效果或者现代经济学意义上的效果。但是,理解以下这一点十分重要,这一点构成了对实用主义常见批评的反驳,即法官和立法者应当加以考虑的后果不仅仅包括诉讼当事人所负担的损失或获得的收益,抑或将前述特定诉讼的当事人视为其代表的,地位与其相似的人群所负担的损失或获得的收益,而是还要包括系统性的后果,包括法律稳定性的维护、法律的可预测性以及法律的可执行性。一法官关心司法系统的审判压力和司法部门相对于政治系统中其他部门的地位.这是无可厚非的。因此,法官对公众舆论是很敏感的。总之,法官感兴趣的决策效果关涉所有这些其他值得考虑的领域,理解这一点是十分重要的。


但是,在美国抑或其他国家,法律的这种实用主义或者经济学意义上的概念并不是法律的终极概念。事实上,它并不是法学学者或者法官所明确表述的占优势地位的概念。占优势或传统的法学理论是法条主义的或形式主义的,我也愿意称之为拘泥于语义(semantic)的理论。这种理论所基于的观念是:正确的决策是从一些立法的、宪政性的或者通过司法判例建立起来的权威性文本中演绎出来的,而其效果则不在考虑之列。


我们最直言不讳的最高法院安东尼奥·斯卡利亚大法官表达的一个司法意见正是采取这种理解的一个著名例子。在赫勒案(Heller)中,最高法院认为,创设了“佩带枪支”权利的宪法第二修正案应该延伸适用于为了自我保护而使用枪支。事实上,第二修正案是关于州维持武装的民兵力量的权利,而与个人的自我保护并无关系。持枪控制的支持者(他们的观点如今已为赫勒案的判决所限制)担心泛滥的枪支持有(人们在公共场所为了自卫而持枪)是危险的,认为它将会导致更多的杀人事件和致命事故。斯卡利亚则明确表示,这无所谓。那可能确实是佩带枪支权利导致的一个后果,与政府垄断枪支所有权相比会有更多人被杀害,但这是无关紧要的。因为他认定效果并不是与司法决策,至少是大部分司法决策应当考虑的相关因素。因而,任何参与到法律具体实施过程当中的律师、教师或者法官不能仅仅考虑什么是经济学意义上有效率的决策,还要考虑他所在的法律文化氛围以及在该种法律文化中,有何运用实用主义或者经济分析的空间。


实用主义的司法适合吗?


各位需要思考一个问题,在中国是否存在能够容纳对法律进行经济分析的制度结构和法律文化。在场的诸位很多都给出了肯定的回答,但是它却是一个棘手且重要的问题。


对我这个门外汉而言,中国还是一个民主制度尚未健全的国家,法治的观念尚属薄弱(在西方的政治历史上,也能找到很多类似的例子),希望我对中国政治文化面貌的刻画是准确的。那么可以说,在这种政治文化中,实用主义风格的司法部门,或者至少是特别倾向于实用主义的司法部门是不可取的。对其而言,更好的选择是保持抽象和形式主义,而实质上远离实践性和实用主义的考量。正如18世纪英国伟大的法学家威廉·布莱克斯通将同时代的英国法官称为“法律谕令的转达者”,这暗指了特尔斐的那位圣者,据说他将阿波罗的神谕翻译为希腊文以告知前来询问神谕的人。在布莱斯通看来,法官所做的仅仅是以易于理解的形式将法律的要求转达给其他法官、律师和公民,而不是创造法律或者为了实际的需要而适用法律。在那些政治权威不尊重法律而只关心统治与自我存续问题,致使其司法部门的地位缺乏稳固性的社会里,法院不得不为自身的合法性和权威而竭力奋斗。其中一种途径就是远离实际目标并且声称:“请看吧,我们法官所做的,是将正义的古老原则转变为司法决策。我们不是政治家,我们不行使裁量权。我们并不考虑效果,请不要干扰我们的决策。”这一观点稍后的阐释者是伟大的德国社会学家马克斯·韦伯,他主要的学术创造期是在19世纪末到20世纪初。他承继了布莱克斯通的精神(韦伯很欣赏英国的法律制度),极力倡导法官们保持形式理性,摒弃实用主义和关注效果的做法。由此,借助合同法、刑法等法律,法官提供了一个在经济领域和更广义的社会(the larger society)中,私人秩序和公共秩序(private andpublic orde-ring)得以推行的框架。而法官也就是仅仅提供这样的一个框架而已,其内容则来自社会的其他领域。


对于许多国家,包括我对其法律制度知之甚少的中国而言,更深层次的问题是由职业化的司法部门(a careerjudiciary)实施的法典体制相比于英语国家由公开选任的司法人员(lateral-entryjudiciary)实施的普通法体制,更不适合于采纳法律实用主义方法。法典限制了司法裁量权,而职业司法人员意味着法官缺乏实际经验,以致在作出符合实用主义的决策方面能力有限。我不太了解中国的确切情况,但在欧洲大陆和日本,法律学生在毕业后立即或者间隔很短一段时间之后就成为法官,此后就在司法系统中逐步晋级。例如在日本,法官职业有20个级别,随着法官的工作年限逐渐增加,如果他的工作成果令上级感到满意,则可以获得晋级;这些上级掌握着决定谁以多快的速度晋升的权力。这种类型的司法职业与公务员职业很相似,并不涉及英美体制下法官所必备的社会实践的历练—他们在成为法官之前曾从事各行各业的工作。


如何理解法律的经济分析?


上述导论性的评论意在提醒您,律师、法官、教授和其他群体对法律经济分析方法的适用情况,与他们来自于并工作于其中的法律、政治文化的特征息息相关。接下来,我将给出一些例子来说明我如何理解法律的经济分析,其中许多例子你们将在芝加哥大学法学院两周的课程中接触到并系统地讨论。在这些例子中,我要特别强调简单(simplicity)的重要性。我在私下会跟我的法官助手说,法律是“愚蠢”的人为“愚蠢”的人创设的。我并不是指其表面含义,而是想强调法律处理的问题非常困难,法官在理解这些问题时有很大的障碍,而他们所作判决面向的律师群体和非专业人士群体在理解任何困难或者复杂的问题时更是面临着极大的障碍。所以保持简单是十分必要的,一定要让一切都变得非常非常简单。我在自己的司法判决中特别强调了这一点。没有做到这一点的法官就不是在诚心诚意地传达自己的意见。


经济学的面目可能是可怕的,可能令人心生畏惧,但同时它也可能是使法律变得更为清晰、更符合直觉的有效工具。经济分析经常以反垄断问题作为起点,我想从这一点出发谈一谈。我知道在中国这是一个受到关注的问题。非专业人士认为,垄断或者卡特尔(也许他们知道这个专业词汇)的问题在于限制了竞争并造成价格的上升。事实确实如此,并且由此它将福利从消费者转移到了生产者及它们的股东和管理人员。但是福利的转移本身并不影响社会的总体福利,它只影响财富在不同的人群之间的分配。它触及了经济平等问题,但是收入和财富的不平等对总体社会福利的影响却是很难确定的。


从经济学的观点看来,反对垄断的理由与此不同—垄断在经济体系中发出了错误信号。如果一件商品本可以以等于其边际生产成本的价格(假定为1美元)出售,但由于它的生产被垄断了,因而以2美元的价格出售,那么即使生产成本为1.5美元的厂商也会为市场价格所吸引而制造出替代品。他们将由此减少垄断产品的出售数量从而获利。结果是为了满足部分消费者的需求而使花费的成本由每件1美元变为1.5美元。资源将被不合理地配置—为了满足消费者的需求消耗了过多的资源。这就是经济学所担心的事情。


从这个简单的例子您可以看到,经济学思维和一般的非专业人士的直觉在什么是好的行为而什么是坏的行为的问题上有着不同判断。而重要的是将这种经济学的洞察力以一种非常简单的方式传达给大家。


在美国,在很长一段时间内,反垄断领域是经济学家针对法律问题发挥他们专长的主要舞台。原因在于谢尔曼法的文本中有诸如限制商业的共谋、契约和联合、垄断和共谋垄断的字眼,这使得其看起来明确地包含了经济学概念和基于此制定的规则,这引导法院使用经济学方法。而实际上,对法律适用经济分析方法的一个更早的例子出现在经常被认为与经济学正好对立的领域,即刑法。在18世纪末,一位英国法学家杰米·边沁明确详细地阐释了对刑法的经济分析。他的分析很简单,但至今从未被超越过。几百年后,他的分析为经济学家加里·贝克尔复兴和扩展。边沁论证认为,每个人,包括罪犯,都被使快乐与痛苦的盈余最大化的欲望驱使。所以,阻止犯罪必须通过刑罚来提高罪犯的痛苦。这既可以通过加重刑罚,也可以通过提高被判处刑罚的可能性来实现,因为刑罚的期待成本是由被判处刑罚的可能性和刑罚的幅度共同决定的。


这是一种简单的解释,您完全可以基于直觉去理解。但与垄断的情况类似,当您开始思考这个问题时,您会意识到经济学能够帮助您理解其中的微妙之处。其中之一就是边际成本的概念,即产出的一个小变动所带来的总成本的提高,这是边沁在他的刑罚分析中明确指出的概念。人们也许会天真地想,最大程度地减少犯罪的最佳方式是对所有的犯罪统一适用最重的刑罚。对严重程度不同的各种犯罪适用统一的刑罚所带来的问题是,对于罪犯而言,他对所犯的各种罪行的态度就完全没有差别了(假设各种罪行都有一致的被逮捕和被定罪的几率),又何妨从事能够带来最大回报的罪行?罪行的数量可能会减少,但它们可能更加严重。因此,边沁强调了设置分级刑罚的重要性,这基本符合我们在今天的刑罚体系中所观察到的情况。


边沁之后的很多年,关于法律的经济分析的现代文献会提出这样一个问题——为什么我们在刑法中有犯罪未遂的概念,即在没有人遭受损害的情况下仍然惩罚犯罪,而在侵权法中却没有对应的未遂的侵权行为的概念。未遂的杀人行为是犯罪行为,但试图杀害他人(或者试图对他人造成任何伤害—有可能该他人在很长一段时间之后才发觉曾经有人试图伤害其生命)却未能成功则不是侵权行为。一个可能的经济学解释是,这是一种成本较小的减少犯罪活动的方式,人们不必等到犯罪图谋实现才动用严厉得多的刑罚。至于刑罚能否补偿犯罪的受害者,或者是否所有的罪犯都具有无限的偿付能力,则是无关宏旨的。当然追究起来,上述两个问题的回答都是否定的。对一个谋杀犯执行刑罚无法补偿犯罪的受害人,惩罚未遂的罪犯却可以挽救潜在的谋杀受害者的生命。


在侵权法的经济分析出现之前大约一百五十年,刑法的经济功能就为人们所理解,这确实是法律的经济分析历史进程中一个奇怪现象。即便聪敏智慧有如奥利弗·温德尔·霍姆斯法官(之后成为美国联邦最高法院大法官。尽管没有接受经济学训练,他却拥有真正的经济学直觉),也曾认为侵权法的目的仅在于将不法行为的受害者所承担的成本转移给加害人。他忽视了从经济学的观点看,侵权法可以被视为类似于刑法的、为了制止社会资源浪费而设计出来的规制体系。这种观念最终反映在勒恩德·汉德法官提出的过失责任公式中。他指出应该权衡避免事故发生的成本和事故如果发生时将带来的损害,但此前应该对损害打折扣,即乘以事故发生的几率。于是,在过失等式两边就是双方的成本:避免事故发生的成本和事故发生的期望损害(在汉德公式中,如果B<PL,则被告是有过错的—也就是说,如果事前预防的负担(所谓成本)小于如果事故发生时产生的损失乘以没有采取事前预防措施的情况下事故发生的概率,则被告是有过错的)。所以,如果避免事故所花费的成本小于事故的期望成本,则法院将判定加害人是疏忽的,必须向事故的受害人支付损失赔偿金。法官和法学家们经历了很长时间才开始从这个角度思考侵权法的执行方式,如今我们采纳了这种看法,这对于挖掘法律的内涵是很有帮助的。


这里,我提出另外一个例子,它来自于合同法。我认为它是说明以下两者之间区别的一个特别好的例子:其一,法律形式主义、法条主义或者我所说的拘泥于语义的法律理解方式;其二,法律实用主义或者法律经济分析方法。在欧洲大陆法律传统中,有一个原则叫“pacta sunt servanda”,即“约定必须遵守”的拉丁文。其内涵是,违反约定是一种极坏的行为,即道德上是错误的行为。霍姆斯说不是这样的,这是对合同的真正含义的误解。他认为合同只是创造了一种选择。如果您同意通过提供一定的服务来换取约定数额的金钱,那么您所做的是购买了一个选择权。您可以履行合同或者支付因为您未能履行合同而给对方造成的损失。这是您的选择,所以我称之为选择权。您并没有绝对的履行义务,您所需承担的义务是或者履行或者支付因为您未能履行合同而给对方造成的损失。如果您已经同意提供某一服务以换取x美元,而第三人又请求您为其提供该服务并支付x+y美元,这是个不错的交易。因为我们的约定仅仅意味着如果您不履行合同,您将不得不赔偿因为您的不履行而给我招致的损失。如果这一损失小于我从违约中获取的收益,社会净福利便得到了提升。由此,将合同视为一种选择权可以被视为提升了总体的经济福利。


在法律经济分析的发展历史中,早期仅讨论了该领域中的几个问题。现在已经大大拓展了,突出的几个主题是:救济(remedy)——这一主题非常重要;财产、程序问题、司法行为、税收,等等。


司法行为


我希望探讨一下法律原则和程序之外的两个领域,以此来结束我的演讲。第一个是司法行为。兰德斯教授、我以及一位政治科学学者李·爱泼斯坦刚刚完成了一部篇幅很长的著作,其内容主要是关于司法行为的统计数据(此书名为《联邦法院法官的行为:对理性行为的理论和实证研究》,将于2013年1月由哈佛大学出版社出版)。该书运用的分析模型是经济学模型,即让量经济学统计分析。我们在该书开端部分就声明,我们并不打算将法官看做是基于信息和原则的输入而机械式地作出决策的计算机,而是要把他们作为工作者看待(事实确实如此),然后提出这样一个问题:一位因为机缘巧合而成为司法工作者的人士,更确切地讲,一位联邦法院的法官,他的效用函数是怎样的?联邦法院的法官享有终生的任期,如果工作出色,他们不会因此获得奖金,如果成绩糟糕,也不会因此降低收入。同等级的每位法官都拿着同样的薪金,而且仅有不多的几个等级。问题来了,在这种不寻常的雇佣情形下,我们会期待他们如何行事呢?关于人们在一般的工作环境(劳动者获得一份薪金,可能被辞退,等等)中如何行事,如何对雇佣劳动的条款作出反应,我们有通常的见解。但法官们会怎么做?一个回答是会出现厌恶勤奋现象(effort aversion)。一个任期有保障、领取固定薪酬的工作者很可能不会像任期不确定、领取非固定工资的工作者一样辛勤工作,因为前者的福利水平并没有同其工作绩效紧密联系。所以我们必须预测,相比于商事组织雇员的行为选择,厌恶勤奋现象在联邦法官的行为选择方面产生着更重要的影响。


厌恶勤奋现象和偏好闲暇现象紧密关联,但并不完全等同。我们也预测后者在联邦法官的效用函数中起着显著的作用。我们说二者并不完全等同,因为在花费时间于工作之外的事项的意义上,闲暇只是减少努力的一种方式。其他方式包括避免与同僚发生冲突,即每当自己的意见与同僚不一致时并不发表异议,因为意见不一致是令人感到恼火的。(设想)当您对某些法官表达了异议观点,他们可能在未来的一些案件中拒绝支持您的观点,而如果不是出于这股积蓄心中的怨气的话,他们本可以对自己的疑问按下不表—这就是对您的报复。我们推断,法官之间意见不一致的情况可能比公开的异议意见数量要多得多。此外,联邦巡回法院层级上如此低的异议率可能夸大了持有不同政治观点的法官们通过推理达到意见一致的能力,这一点反映了更多的内涵。


法律经济分析的失败


我想讨论的外在于司法原则和程序的第二个话题标志着一般意义上经济学的一次失败,特别的,也是法律经济分析的一次失败,那就是商业周期经济学以及开始于2008年9月的以雷曼兄弟这家重要的金融机构的轰然倒塌为开始的世界性经济危机。由于不能理解银行业所承担的风险,经济学家们没能预测危机的到来。他们没有意识到,美国房价的急剧上涨是一种泡沫现象—人们盲从他人而购买房产,因此推高了价格,并且造成了房产价格被低估、其价格将继续上扬的假象。资产价格泡沫是一个古老的现象,但尽管存在大量的证据和预警,本次价格泡沫并没有被预测到。在2006年,也就是房产价格泡沫开始收缩之前不久,美国联邦储备局主席伯南克事实上曾公开宣称美国房产价格的大幅上涨并不是房产价格泡沫。联邦储备局聘请的250名经济学博士丝毫没有掌握经济运行的线索。


经济崩溃之后,经济学家们在应该采取何种挽救措施的问题上不能达成一致。尽管几百年来,包括美国在内的世界各地都曾经历过经济大萧条,结果却是,经济学专家们在如何避免萧条以及如何从萧条中恢复过来的问题上并不能达成一致。这指向了现代经济学中更深层次的两个问题。第一个是相伴相生的过度抽象化和过度数学化的问题。在几年前,一位现已过世的芝加哥大学经济系教授曾经说过,经济学的研究生项目应该只接受在本科阶段主修数学的学生。主修经济是不足够的,要修读数学。这个建议被拒绝了。但经济学越来越成为应用数学的分支了。这吸引了一批特别的学者参与到经济学研究之中来,经济学家也由此开启了一种忽视不能被数学模型所处理的现象的不良倾向。现时最为突出的一个例子就是不确定性。美国著名经济学家弗兰克·奈特和20世纪最著名的经济学家约翰·梅纳德·凯恩斯在1920年各自独立地发现和识别了不确定性现象(不能被量化的风险)。但是现代经济学家常常无视不确定性,因为它无法被量化,无法用当下炙手可热的分析技巧进行处理。但不确定性在解释商业周期时是极其重要的。


与此相关的现代经济学存在的第二个问题是,随着经济学越来越数学模型化,越来越少的经济学家具备与经济活动、市场、商业和监管机构相关的第一手经验。结果是,美国的经济学家确实不了解21世纪第一个十年中现代银行业的任何情况。银行业是如此的复杂,以至于如果您没有在银行系统中工作过,在理解银行业时就会遭遇重重困难。因此,如果成为经济学家意味着钻研数学、创造关于经济和产业的数学模型并玩弄这些模型,那么在这种学术氛围中,经济学家在理解特定产业时可能会力不从心。我们一定要警惕,不能对经济学的发展感到自满,甚至天真地认为仅凭现代经济分析所采用的形式化工具就能够理解这个世界,包括其中我们称之为法律的部分。



来源:基层法治

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