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【提示】
本案被告人的犯罪行为是“继续犯”还是“状态犯”?其追诉期限从何时计算?是适用新法定挪用公款罪还是适用旧法定挪用资金罪?
【案情】
被告人：冒某。因本案于2002年8月11日被取保候审。
被告人冒某于1997年3月在担任国营如皋市动力机厂供销员期间，与山东省冠县服务部张祥海订立工矿产品购销合同，约定由如皋市动力机厂向对方销售柴油机420台，货款总计人民币680595元。在双方履行合同期间，被告人冒某于同年3月23日、5月23日、6月21日，三次收取山东省冠县农机服务部张祥海支付的货款共计人民币434520元，将其中41730元未缴本厂财务入账，挪作自己家用。案发后，被告人冒某于2002年底某某2挪用的全部赃款。
【审判】
2002年12月18日，江苏省如皋市人民检察院以被告人冒某在国有企业任供销员期间，将收取业务单位的货款41730元不缴厂财务科入账，挪作自己家用长达五年之久，构成挪用公款罪，向江苏省如皋市人民法院提起公诉。被告人冒某未提出辩解。其辩护人提出，公诉机关指控被告人冒某挪用的40000余元公款，不排除是对方让利的可能性，并认为冒某的认罪态度好，建议适用缓刑。
江苏省如皋市人民法院经公开审理后认为：被告人冒某利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月不还，其行为触犯刑律，构成挪用资金罪。如皋市人民检察院指控被告人冒某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳；但认定被告人冒某犯挪用公款罪定性不准，应予纠正，被告人冒某收取货款时以实际数额打收条，不存在双方让利的情况，故辩护人提出指控冒某的挪用款项中不排除对方让利可能性的辩护意见无事实根据，不予采纳。被告人冒某归案后，认罪态度较好，已退出挪用的全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，故对辩护人提出的被告人冒某认罪态度较好，建议适用缓刑的意见予以采纳。被告人冒某挪用资金的行为发生在现行《中华人民共和国刑法》施行之前，应根据从旧兼从轻的原则定罪处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十条、第六十七条第一款、第六十八条第一款和第二款的规定，于2003年1月20日判决如下：
一、被告人冒某犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；
二、追缴的赃款人民币41730元发还如皋市动力机厂。
宣判后，在法定期限内，被告人冒某未提出上诉，公诉机关如皋市人民检察院亦未提出抗诉，本案已发生法律效力。
【评析】
本案从结论上看，在指控与审判之间，存在是挪用公款罪与挪用资金罪的罪名取舍问题，但实际上蕴涵着对被告人冒某挪用行为成立犯罪之日的不同理解，从而产生对其犯罪行为追诉期限应从何时开始计算的问题，进而导致了适用新、旧刑法的不同把握。
一种观点认为：被告人冒某实施的犯罪行为从1997年3月23日开始持续至2002年底某某，超过五年之久才得以终了，横跨新、旧刑法之间，其非法使用挪用之款的实行行为一直处于持续不断的过程中，既是继续犯，又是跨法犯。根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪如何具体适用刑法问题的批复》关于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日修订《刑法》（即新法）实施以后终了的继续犯罪，应当适用修订《刑法》一并进行追诉的规定，对被告人冒某的追诉期限应从2002年底某某1行为终了之日，亦即归还挪用款之时起计算，本案应当适用修订《刑法》，故被告人的行为应定挪用公款罪。
另一种观点则认为：被告人冒某实施的犯罪行为不是继续犯，该行为在修订《刑法》开始施行之前就已经终了，追诉期限也应从其挪用犯罪成立之日的1997年9月22日起计算，故谈不上属于跨法犯，依从旧兼从轻的原则，应当适用1979年《刑法》（即旧法）中的特别法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），其挪用行为成立犯罪之日至2002年底的期间属于状态犯，故被告人的行为应定挪用资金罪。
概而言之，被告人冒某的行为如果属于继续犯，则应适用新法，如果属于状态犯，就应适用旧法，构成挪用资金罪。产生如此争议的缘由，主要是因为修订《刑法》与《决定》对国家工作人员的界定标准不同。我国《刑法》对挪用型的犯罪设定了两个罪名，一个是挪用公款罪，另一个是挪用资金罪。两罪在客观方面的构成要件相同，都是利用了职务上的便利，在挪用公款或者资金归个人使用的基础上，以具备三种相同的选择性要件之一的为已足：一是数额较大超过三个月未还；二是数额较大进行营利活动；三是进行非法活动。两罪不同的是法律除对数额较大的多寡另有不同规定外，主要的还是对犯罪主体的规定不同，前者为国家工作人员，后者为非国家工作人员，即公司、企业或者其他单位的工作人员。本案被告人冒某是国有企业如皋市动力机厂的供销员，如适用修订《刑法》，依该法第九十三条第二款的规定，属于在国有企业中从事公务的人员，不论其是否具有国家工作人员的身份，只要是从事管理国有资产职能的，都应当以国家工作人员论，即以“职能论”为确定标准；如适用《决定》，依当时《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》对此所作的司法解释，除要求在国有企业中行使管理职权外，还须具有国家工作人员身份（一般理解为公务员身份或者干部身份）才属于国家工作人员，即以“身份论”为确定标准。比较两者，在确立国家工作人员的标准上，显然依旧法的“身份论”要严于依新法的“职能论”。基于此，依“身份论”适用《决定》以确立被告人冒某为非国家工作人员，并确定本案为挪用资金罪对被告人最为有利，也符合刑法从旧兼从轻的法律适用原则。可见，被告人冒某的挪用行为是继续犯，还是状态犯，对于考察本案追诉期限的计算以便正确适用法律，最终准确定罪量刑，可谓举足轻重。
继续犯在修订《刑法》第八十九条关于计算追诉期限的规定中有所确立，该法条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”本条款中的“犯罪之日”，应当理解为“犯罪成立之日”，系指犯罪行为符合犯罪构成之日。“犯罪行为终了之日”，应当是指继续存在的犯罪行为结束之日。一般而言，在故意犯罪中犯罪既遂之日，就是犯罪行为终了之日，亦等于犯罪成立之日。但在特殊情况下，犯罪既遂以后，该犯罪行为并未终了，在相当时间内仍一直持续侵犯着同一犯罪对象，这一犯罪现象就属继续犯。
继续犯也称持续犯，是指犯罪行为从着手实行到由于某种原因终了以前，在相当时间内一直处于不间断地持续状态，其特征在于犯罪行为和不法状态在一定的时间内同时存在。由于继续犯是犯罪成立于前而行为终了于后，因而其追诉期限的计算时间显然不能从犯罪成立之日起开始计算，而应当从继续存在的犯罪行为终了之日起开始计算，以避免轻纵犯罪人。状态犯并非一种犯罪形态，在修订《刑法》中无明确规定，只是刑法理论中的一个概念，它是指在犯罪既遂后，其造成的不法状态仍然在持续的一种情形。其特征在于犯罪行为已经结束，但犯罪对象遭受侵害的不法状况仍然在持续。由于状态犯是犯罪既遂后不法状态的持续，等于说在犯罪既遂以后，其犯罪行为也随之终了，该终了之日也就是犯罪成立之日，犯罪成立后自无犯罪行为可言，故其追诉期限当然应当从犯罪成立之日起计算。继续犯与状态犯的相同点都是一种状态，都有不法状态的持续。但两者的区别是：继续犯是犯罪行为与不法状态同时持续，而状态犯仅仅是不法状态的持续，不存在犯罪行为的持续。
本案被告人冒某挪用本单位销货款41730元归个人使用，既不是进行非法活动，也不是数额较大进行营利活动，而是数额较大超过三个月未还。也就是说该款自1997年6月21日被其控制归个人使用开始，至同年9月22日已届满三个月为止，其挪用行为齐备了我国《刑法》规定的挪用型犯罪的全部构成要件，犯罪已经既遂，该挪用时间届满之日也是犯罪成立之日，对其的追诉期限应自该日起计算。此后被告人冒某将挪用的41730元归其个人使用，直至2002年8月案发后才归还，只是不法状态的持续，这种不法状态的持续是发生在挪用行为终了以后，符合状态犯的特征。根据被告人冒某实施犯罪行为的性质，其法定最高刑为有期徒刑三年，对于此种法定最高刑为不满五年有期徒刑的情形，《刑法》明确规定了对其的追诉期限为五年。据此，对被告人冒某追诉期限为自1997年9月22日起至2002年9月21日止。司法机关2002年8月对被告人冒某立案查处，并采取取保候审的强制措施，未超过五年的追诉时效。本案被告人冒某归还挪用本单位的货款（亦即赃款），系在司法机关于2002年8月立案查处以后，假如本案追诉期限以此归还之时才开始计算，就会出现追诉期限尚未开始计算，司法机关就提前追究其刑事责任的尴尬局面。故那种认为本案被告人冒某的行为既是继续犯，又是跨法犯的观点与立法本意相悖。鉴于被告人冒某在当时国有企业中的任职性质只是个工人，不具有国家干部或者公务员的身份，也就意味着他不具有国家工作人员身份，因此如皋市人民法院适用《决定》，认定其为非国家工作人员，进而对其以挪用资金罪定罪科刑是正确的。
这里特别需要说明的是，最高人民法院于2003年9月22日公布并于同年10月10日起施行的法释〔2003〕16号《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》作出了“挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款成立之日起计算”的规定。因挪用公款罪与挪用资金罪在客观行为方面相同，故该司法解释对于挪用资金罪同样具有借鉴意义。因此，如皋市人民法院在该司法解释公布、施行之前即确认的本案追诉期限计算的起始之日，与该司法解释的精神一致，足见其对法律的理解和运用是正确的。
（作者：郭庆茂、顾尧江 单位：苏省南通市中级人民法院 来源：人民法院案例选） |
